没收违法所得是《行政处罚法》中财产罚的种类之一，是指行政机关依法将违法行为人因违法行为而直接取得的财物，运用国家法律法规赋予的强制措施，对其违法所得财物的所有权予以强制性剥夺的处罚方式。“三品一械”（指食品、药品、化妆品和医疗器械）涉及的法律法规中有大量条款涉及“没收违法所得”，正确认定“违法所得”是“没收违法所得”的前提。笔者在此从理论结合执法实践的角度，对行政执法中尤其是“三品一械”的“违法所得”这一概念进行探讨。

“收入说”与“利润说”

　　目前，所有涉及到违法所得的法律法规中均未对“违法所得”的概念和认定标准予以明确界定。有据可查法律效力最高的有关“违法所得”的解释要属最高人民法院1995年下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（已失效）明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》）规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”其他的散见于各部门的规章或行政解释中。

　　在理论上主要有两种说法：一是收入说。据2007年原国家食品药品监管总局《关于<药品管理法><药品管理法实施条例>“违法所得”问题的批复》（以下简称《批复》）：“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’”；《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《办法》）第六条规定：“违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。”二是利润说。《办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”《批复》规定了例外情况，即“《药品管理法实施条例》第八十一条规定的‘违法所得’是指‘售出价格与购入价格的差价’”。

“三品一械”法律法规涉及“违法所得”的条款分类

　　笔者查阅了“三品一械”的法律法规，通过分析整理发现，其中涉及“违法所得”主要有以下几种类型：

　　没收违法所得并处以货值金额为基数罚款类

　　新修订《药品管理法》第一百一十五条明确，未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款……

　　没收违法所得并处以违法所得为基数罚款类

　　《化妆品卫生监督条例》第二十四条规定，未取得化妆品生产许可证的企业擅自生产化妆品的，责令该企业停产，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款。

　　没收违法所得并处罚款类

　　《食品安全法》第一百二十三条明确，明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的……没收违法所得，并处十万元以上二十万元以下罚款……

　　没收违法所得类

　　《食品安全法》第一百四十条规定，违反本法规定，……，由有关主管部门没收违法所得，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级或者撤职处分……

“获利说”存在的问题

　　笔者认为，1995年最高人民法院在解释《决定》时将“违法所得数额”界定为“生产、销售伪劣产品获利的数额”存在以下问题：一是不符合罪刑相当原则。《决定》第一条生产销售伪劣商品罪既遂是以“违法所得数额”二万元作为定罪的起点，如果按照获利来计算，出现生产销售伪劣商品未获利甚至亏本的情况，就可能导致犯罪嫌疑人逃避刑事追责，这和严厉打击制假售假行为的立法初衷是背道而驰的，也不符合刑法中罪刑相当的原则；二是定义混乱。获利这个概念属于经济学的范畴，在生产领域，获利等于售价减去成本，在流通领域，获利等于售价减去进价。成本是一个模糊的概念，在实践中缺乏可操作性，如何计算成本本身就容易引发争议，在“违法所得”概念存在争议的前提下，再引入“成本”这个概念，就使得定义更加混乱，让人无所适从。

　　笔者认为，在关系到人民群众生命健康安全的“三品一械”行政处罚案件中，“获利说”无论在理论上还是在实践中都存在诸多问题，具体表现如下：

　　与立法的目的不符。近些年，食品药品安全问题的出现，引发社会公众对食品药品安全的心理恐慌，对中国产品国际信誉产生了恶劣影响。如《药品管理法》对无证生产经营药品，从“处货值金额二倍以上五倍以下的罚款”提高到“货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算”。在这种背景下，如果再减去成本算获利，显然与严厉打击“三品一械”违法行为的立法初衷不相符，起不到震慑违法行为的作用。

　　与法律条文相矛盾。比如新修订《药品管理法》第一百一十八条中“对生产者专门用于生产假药、劣药的原料、辅料、包装材料、生产设备予以没收”；《食品安全法》第一百二十二条“由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品”。由此可见，对于无证生产经营或制售假冒伪劣产品的行为，除了没收违法所得，还要对违法生产经营的原料、设备等予以没收。如果按照“获利说”，“违法所得”要扣除成本，那么作为生产经营所购买的原料、设备、工具、包材等就不能没收，否则就会自相矛盾。

　　在执法实践中缺乏可操作性。比如购买原材料成本、生产经营设备采购成本、管理成本、人工工资等等，在财务中设备还可能摊销折旧计算成本，具体如何摊销，分几年摊销等等问题，如果碰到违法行为人拒绝配合提供企业的财务资料或者提供的财务资料不真实，就要求执法人员还要具备相当的财务基础，有时甚至需要借助第三方机构去评估财物的公允价值，这在实践中不经济也没有必要。再者，目前对成本也没有明确的规定，哪些成本可以纳入扣除，哪些不行，在执法实践中操作性差。

“违法所得”及相关概念的理解

　　要弄清“违法所得”这一概念的定义，还需要结合“三品一械”法律法规中其他法律概念，比如新修订《药品管理法》中的“货值金额”“没收违法行为发生期间其从单位所获收入”，《食品安全法》中的“没收所收取的检验费用”“没收所收取的认证费用”。笔者认为“违法所得”应指行为人违反国家法律法规的规定，实施违法行为而获得的全部财物。包括销售所得的货币和交换后得到的其他商品。“货值金额”是指生产者、销售者以及法律规定的其他责任主体，违法生产经营全部产品（商品）的总市场价值。而“没收违法行为发生期间其从单位所获收入”“没收所收取的检验费用”“没收所收取的认证费用”指为违法行为提供劳务或帮助的全部收入（先前的行政解释对上述违法收入和费用均未扣除成本，有行罚不一的嫌疑）。因此货值金额等于违法所得市场价值加上未销售的产品（商品）市场价值。这样，“三品一械”法律法规中的各种违法所得及相关概念就能够有机统一起来，不会发生概念上的冲突。

“三品一械”中“违法所得”的思考

　　有关销售收入中有的成本原本属于违法行为人合法所有，是否应当扣除的问题。有观点认为，销售收入中原来属于违法行为人合法所有，应当予以扣除。诚然，保护合法，打击非法，即使是犯罪嫌疑人的合法权利也同样受到法律的保护。但是法律保护的是合法财产权利，违法行为人将合法收入用于购买原料、设备、租赁厂房、支付工资水电等成本投入，这部分合法的财产已经用于非法的目的，并且对违法行为的发生起到重大作用，这已经属于非法的财产，应当予以没收。按照《刑法》第六十四条，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，同样很好解释了用于犯罪的财产，即使原先是合法的，但是由于用于非法活动，一样不能受到法律的保护。

有关“获利说”适用的情形

　　有原则就会有例外。在特殊情况下，对违法所得的确定则适用例外规定“获利说”。由于违法行为人主观上不知情，客观上履行了法律规定的义务，法律免予对其进行其他处罚，但基于“任何人不得从其违法行为中获益”的法律原则，没收违法所得时法律允许扣除成本。但例外的条件必须有法律或者法规严格规定，详细列举，不能类推。比如《请示》中的例外情形。笔者觉得例外的情况应同时满足以下两个条件：主观上不知情，没有违法的故意或者过失，不属于知道或者应当知道的情形；客观方面履行了法律规定的义务。如何洞悉违法行为人的内心想法，笔者觉得可以从以下进行判断：购进的原料、商品价格是否显著低于市场价格；是否有充分的理由，比如换季、促销、破产清仓等；客观上是否履行法律法规规定的义务，如查验收集资质材料、进行进货验收记录，留存产品合格证明或检验报告等。

　　综上所述，笔者认为，以“收入说”为原则、“获利说”为例外来确定违法所得数额，符合当下国家大力整顿“三品一械”市场，打击违法行为，维护广大人民的合法权益，提高人民群众对国产产品的信心的立法本意，也有利于解决法律条文间因解读不同而产生的冲突，维护法律法规的权威性统一性。（吴剑峰）

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(责任编辑：李硕)