案情

　　近日，某市市场监督管理局开展日常监督检查时发现，辖区内A药店药品抽检不合格，涉嫌销售劣药。经调查发现，该药店依法履行了进购查验记录和销售记录制度，共购进抽检不合格批次中药饮片250克,抽检用药200克，药柜内还剩余不合格中药饮片50克。

　　分歧

　　对于能否认定A药店存在销售行为，执法人员提出了两种不同的观点。

　　第一种观点认为，1996年《卫生部药政管理局关于“销售”药品解释的批复》中明确指出，药品一经进入商品流通渠道，就构成销售行为，该规定适用于所有药品生产企业、药品经营企业和个人在药品流通环节中的交易、寄存、代销等行为。因此，A药店购进、贮存涉案药品的行为属于销售行为，违反了新修订《药品管理法》（以下简称新法）第九十八条关于“禁止生产（包括配制）、销售、使用假药、劣药”的规定，应依据新法第一百一十七条规定予以处罚，即“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额十倍以上二十倍以下的罚款；违法生产、批发的药品货值金额不足十万元的，按十万元计算，违法零售的药品货值金额不足一万元的，按一万元计算；情节严重的，责令停产停业整顿直至吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证。生产、销售的中药饮片不符合药品标准，尚不影响安全性、有效性的，责令限期改正，给予警告；可以处十万元以上五十万元以下的罚款”。

　　第二种观点认为，根据调查证据表明，A药店虽然存在购进、贮存涉案药品等行为，但并未实际销售，不存在销售劣药的违法行为。因此，不能按销售劣药给予当事人行政处罚。

　　评析

　　笔者赞同第二种观点，理由如下：

　　第一，新法中“经营”与“销售”是两个不同的概念，是包含与被包含的关系。新法第二条规定：“在中华人民共和国境内从事药品研制、生产、经营、使用和监督管理活动，适用本法。”第九十八条第一款规定：“禁止生产（包括配制）、销售、使用假药、劣药。”《药品经营质量管理规范》第二条第二款规定：“企业应当在药品采购、储存、销售、运输等环节采取有效的质量控制措施，确保药品质量，并按照国家有关要求建立药品追溯系统，实现药品可追溯。”从上述规定可以看出，药品“经营”环节包括采购、储存、销售、运输等环节。而新法第九十八条是针对生产、销售、使用环节作出的禁止性规定，不包含储存、运输等环节，不适用于此案件。

　　第二，适用法律推定须以无反证推翻为条件。法律推定只有在缺乏相反证据的情况下，推定事实才会被认定。《卫生部药政管理局关于“销售”药品解释的批复》中规定的“药品一经进入商品流通渠道，就构成销售行为”，其实属于一种法律推定，“药品进入商品流通渠道”是基础事实，“构成销售行为”是推定事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款规定，根据法律规定推定的事实当事人无须举证证明。该条第二款规定，“当事人有相反证据足以反驳的除外”。本案中，A药店购进涉案药品250克,并贮存在经营场所，“药品进入商品流通渠道”的基础事实是存在的，关于推定事实是否成立，则要看是否存在相反的证据。本案当事人共购进涉案药品250克,抽检用药200克，剩余的50克仍存放在药柜中，说明当事人不存在销售行为，足以反驳“构成销售行为”的推定事实。因此，不能仅依据《卫生部药政管理局关于“销售”药品解释的批复》的相关规定，就认定当事人存在销售涉案药品的违法行为。

　　第三，实施行政处罚，应以事实为依据，坚持责任法定原则。《行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”本案中，第一种观点适用的法条——新法第九十八条及第一百一十七条作出的禁止性规定及罚则，主要针对的是药品经营环节中的“销售行为”，而不包含储存等其他经营行为，因此法定依据适用不当。此外，本案调查的法律事实证明，当事人对涉案药品不存在销售行为，也就是说A药店不存在违反新法第九十八条的禁止性规定的法律事实。因此，第一种观点的行政处罚意见无效。

　　综上所述，实施行政处罚要以法律事实为依据、坚持法定原则，法律推定事实只有在被推定的事实“真伪不明”或没有相反证据推翻的情况下才可以适用。本案当事人不存在销售劣药的违法行为，因此不能按销售劣药进行行政处罚。（黄聪）

(责任编辑：李硕)