精准防控法律风险 避免构成商业贿赂 ——关于医药企业赞助学术会议合同合规设计的探讨

  • 2022-11-07 12:00
  • 作者:邓勇
  • 来源:中国医药报

国家卫生健康委等九部委联合印发的《2022年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》明确指出,要持续规范医疗机构接受捐赠、临床科研、学术会议或开展项目等业务行为。


一方面,医药企业需要寻找新的推广点,实现商业利益;另一方面,国家从法律法规、政策层面都在加大对不正当竞争行为的打击力度。在此背景下,医药企业必须走上合规之路,精准防控法律风险,以实现经济效益与社会效益的有机统一。本文围绕“如何通过合同条款的设计来防控医药企业赞助学术会议当中的合规风险”这一议题,分享相关经验。


商业贿赂的基本特征


关于“商业贿赂”的定义,《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》明确,“商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则,采用给予、收受财物或者其他利益等手段,以提供或者获取交易机会或者其他经济利益的行为”;中国化学制药工业协会发布的团体标准《医药行业合规管理规范》,将商业贿赂定义为“在商业活动中,经营者以谋取交易机会或者竞争优势为目的,采用给予财物或者其他利益,向交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人,以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人提供不当利益的行为”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条明确,经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势。


可以看出,商业贿赂行为具有以下基本特征:第一,违反公平竞争原则;第二,以获取或提供交易机会或者其他经济利益为目的;第三,伴随给予、收受财物或者其他利益等手段。在实际中,商业贿赂还具有一项特征,即:相关行为具有隐蔽性,一般通过秘密方式进行,相关款项不公开入账。


上述特征在监管部门判断药企赞助学术会议的行为是否存在商业贿赂时,会细化为以下原则:第一,某些行为实际上影响了参会者的专业判断;第二,举办会议的目的在于介绍、推销本企业的产品,而非交流用药理念、药品的研究发展和新药的治疗领域和功效等;第三,会议中有不正当的款项往来、安排旅游项目等行为;第四,会议本身不真实,或其他往来有失公允。


合同条款设计的要点


合同,一方面是直接规范合同双方权利义务关系的文书,另一方面也是整个合作框架是否符合规范的一项重要的外观标准。一份严谨、全面的合同,能够从整个合作流程上约束落实者的行为,也可在被调查时向监管部门表明自身合规、合作的态度。药企赞助学术会议时,通过有意识地对合同条款进行设计,可有效规避被认定为商业贿赂的风险。


一、保证会议真实性的条款


主要是保证会议发生账目往来的真实性。如支付赞助费用的方式尽量采取电汇、支票、公对公转账等方式,以避免现金、私户转账等引起监管部门质疑;又如开具发票时,应根据双方实际的权利义务情况,如按“服务费或会议费”开具即可,尽量避免使用“科室赞助费”“市场调研费”“消毒费”“手续费”等与实际情况不符的名目。


保证会议的真实性也是合规的要点。这要求合同明确保证会议是真实存在的,会议在约定的时间、约定的地点举办,大部分专家、医生等相关人员实际参加了该活动,即“会议真实举办”“医生真实参加”。考虑到意外情况仍有可能发生,为妥善计,建议企业在合同中明确“会议如因任何原因取消、中止或中断,主办方需将会议合作费退还合作方”,以保证款项的支付是发生在“会议真实举办”这一基础上的。


二、保证会议目的学术性的条款


如在合同中约定“本会议举办、赞助的真实目的旨在促进医学科学交流、提高医学研究水平、支持中国医疗保健系统的发展和有效运行,前提是遵守国家法律、法规以及行业准则”“本合同项下合作费的支付并不附加任何与采购/处方合作方产品挂钩或任何影响公平竞争的条款”等声明,并通过“主办方在组织会议的过程中应遵守所有相关的法律、法规和行业准则以确保会议的执行在各方面合法合规”等条款约定,来保证主办方作为主导者承担应尽的监督责任;通过“赞助方有权对会议合作费是否用于本协议约定用途进行合理的征询、监督、检查,主办方应对此如实回馈、积极配合”等约定,保证赞助方能够举证自己尽到了应尽的注意义务;还可以约定“赞助方有权在合理通知过后进入主办方的场所,审计和检查一切与主办方履行本协议有关的如下记录、程序和行为,如果在审计中的任何发现或审计结果要求主办方进行任何改进,主办方应当采取合理的措施确保该改进计划在合作方要求的特定期间内执行完成”“当赞助费的使用违反约定时,赞助方有权立即终止协议并要求返还赞助费”等条款,以表明赞助方的态度。


三、保证款项往来正当性的条款


如在会议合作费的支付相关条款下注明“赞助费用或合作费用只用于支付下列项目实际发生的合理费用,主办方不得改变合作费用途”。


同样,也可以添加约束主办方的条款,如“主办方不得向参加会议的代表或任何医疗保健专业人士给付任何现金或物品以影响其处方或专业判断。如举办与医院有关的会议,主办方不得直接或者通过其他第三方向医院给付任何现金或物质性利益”“主办方不得要求或者同意合作方的员工参加与会议不相关的其他活动(特别是娱乐休闲活动、参加旅行等)”“当赞助方邀请其他专家参加会议时,主办方确认不会向赞助方邀请的专家另外支付包含各种交通、住宿、餐饮补助在内的任何各种费用”等。


四、保证会议专业性的条款


如约定“赞助方可以派员工参加会议并作相关发言,但有关发言需与会议主题相关,不得在会议主题的范围外进行产品的宣传活动”或“在会议的详细计划/日程当中,保证专业讨论的占比至少在50%以上”。同时,可以对会议内容进行约定,如约定“可采用问卷调查、小程序投票等方式,事先筛选会议内容”,以提高会议的专业性,避免低水平的学术会议反复发生,避免虚增会议情形的产生。


此外,可约定相应条款限制赞助方对会议内容进行不当干预,如约定“赞助方可以向会议专家提供产品基本情况、数据等内容,但不得以帮助制作讲义、PPT等形式,影响与会专家授课内容与方向”,从而避免赞助方向参会人员宣传产品,影响参会医生专业判断,达到获得不正当竞争优势的目的。


五、配合行政调查的条款


(一)文档保存条款


企业在面对商业贿赂指控时,相关文件的保存对于配合监管部门的检查来说尤为重要。为防控风险,可在合同中明确主办方的文档保存义务,如“主办方应当保存与履行本协议有关的完整系统记录,包括活动计划书、日程及明细、签到表、会议总结等文件”“主办方应当保存会议举办的相关记录,如会议邀请函、会议资料、会议图片、参会照片等”,这些文件亦应当能够反映会议合规举办的情况。如会议签到表能够证明与会人员确实到位且最少人数符合监管部门的要求;会议计划及日程合理,不存在直接安排娱乐活动或过分紧凑等容易引起质疑的情形;邀请函、会议议程当中应当明确赞助方是资金提供方,亦表明赞助活动是正当进行,不存在任何隐蔽性等。


(二)专门的反商业贿赂条款


该条款主要是向主办方展示企业的反商业贿赂合规体系制度及治理文件,有时也会以反商业贿赂承诺书的形式出现,目的如下:一是表明企业内部是关注并限制商业贿赂行为的,能够建立起员工和企业之间的风险隔离防火墙;二是保证企业内部进行宣传、培训、考核,以确保合同正确履行;三是约束主办方充分遵守所适用的法律法规,包括“主办方接触任何政府官员应提前通知赞助方”“主办方应对相关人员提供反贿赂以及反腐败培训并保留相关记录或出具相关证明,赞助方有权对该培训的成果进行评估,并按情况展开额外培训”等等;同时,也可以约定主办方保证与赞助方没有需要披露的关系,以保证主办方不存在任何其他会影响合同合法合规履行的利益冲突。


六、争议解决条款


在争议解决方式的选择上,由于赞助学术会议本身是一项高风险业务行为,为避免竞争方获知后进行恶意举报引起不必要的调查、争端,建议约定“当双方发生争议无法通过协商达成一致时,通过仲裁的方式加以解决”,以避免受到法院诉讼公开政策的不利影响。

 (北京中医药大学法律系 邓勇)


本文属学术性探讨,除法律法规明确规定外,不作为执法依据。

(责任编辑:陆悦)

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