同案已被追究刑责当如何行政处罚——“案说”行刑衔接视角下行政机关的管辖处理权

　　行政执法与刑事司法衔接是当前我国深化行政执法体制改革的重要环节。行政责任与刑事责任既不完全包含又不互相排斥。实践中，由于责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等能力罚只能由行政机关作出，就可能存在案件已被刑事立案或当事人已被人民法院作出刑事处罚，但是违法行为还在继续的问题。对于已经作出有罪判决的案件，行政机关拥有何种管辖处理权，我国现行法律规定并不明确，实践中分歧较大、执行不一。

　　那么，如何看待行政机关在行刑衔接视野下的管辖处理权？我们从剖析一个案例入手进行探讨。

　　检察建议提醒依法行政处罚

　　A药店是一家取得药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、营业执照等相关药品经营资质的药品销售单位，其负责人贾某于2016年11月通过网络购买“冬虫草蝮蛇胶囊”200盒，并加价销售。经药品监管部门鉴定，A药店销售的“冬虫草蝮蛇胶囊”系假药。2017年8月，公安机关将贾某抓获归案。2017年12月，C县人民检察院提起公诉，2018年2月，C县人民法院作出刑事判决，贾某犯销售假药罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币6000元，对扣押在案的假药、包装盒、快递单等物品予以没收。

　　2018年3月14日，C县人民检察院发现贾某所经营的A药店仍处于营业状态，一直未被依法行政处理，认为C县食药监局存在怠于履行法定职责的行为，依据最高人民检察院《人民检察院检察建议工作规定（试行）》等相关规定，向C县食药监局发出《检察建议书》，提出如下检察建议：第一，依法对A药店履行监管职责，依照事实、相关法律法规对其作出行政处理，并采取有效措施，确保处理执行到位；第二，继续加强对本县药品销售行为的检查、监管。

　　C县食药监局收到《检察建议书》后，依照《食品药品行政处罚程序规定》第十六条“依法应当吊销食品药品行政许可证或者撤销批准证明文件的，由原发证或者批准的食品药品监督管理部门决定”的相关规定，将取得的证据及相关材料报送原发证机关W市食药监局。W市食药监局收到该案件后，依照程序进行了立案调查，对A药店作出吊销许可证和对直接负责人贾某十年内不得从事药品生产经营活动的行政处罚决定。

　　行政处罚存争议

　　本案中，A药店销售假药的行为违反了《药品管理法》第四十八条第一款的规定，应根据《药品管理法》第七十三条“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定给予处罚，并对贾某作出十年内不得从事药品生产经营活动的禁业限制。但执法人员对其他行政处罚种类存在两种不同观点。

　　第一种观点认为，W市食药监局在违法行为人被人民法院依法作出判处有期徒刑并处罚金、没收违法产品的判决之后，只能给予吊销许可证和禁业限制等处罚，对于同种类的人身罚、财产罚等处罚不宜再适用。

　　第二种观点认为，W市食药监局针对违法行为人销售假药的行为，应当依据《药品管理法》的规定，不仅应吊销药品经营许可证，还需要作出罚款、没收违法所得等行政处罚。理由是，刑事责任与行政责任是两个性质完全不同的责任类型，将行政案件移送司法机关，是为了追究违法行为人的刑事责任，而对违法行为人涉及的行政责任事项并没有移送。

　　上述两种观点争议的焦点是，违法行为人因销售假药构成犯罪，被移送司法机关追究刑事责任之后，行政监管机关能否再以同一事实为由作出罚款、没收违法所得等种类的行政处罚？

　　立足执法实际，从公民权益保护的角度出发，笔者同意第一种观点。笔者认为，在行刑衔接领域，我国应建立有限制的管辖处理原则，即针对不同种类的处罚遵循并罚原则，对于同种类的处罚，如人身自由罚内部各种类或财产罚内部各种类应遵循一事不再罚原则。

　　同类处罚不再罚

　　从法律责任体系的角度出发  行政法律责任和刑事法律责任同属于国家公法责任的重要组成部分，都在国家法律责任体系中占有十分重要的地位。两者既有共同性，也存在着差异，差异尤其体现在责任的承担方式上。刑罚措施主要侧重于人身罚（包括自由与生命）与财产罚，资格罚只局限于剥夺政治权利。目前行政责任侧重于财产罚和能力罚（行为罚、资格罚），财产罚体现为罚款与没收，能力罚体现为责令停产停业与暂扣或吊销许可证或执照。从这些承担责任的方式来看，两者之间有着较大区别，尤其是行政责任中的能力罚是刑罚措施中没有的。因此，从全面追究相对人的法律责任以及维护社会安全、秩序的角度出发，应允许不同种类的行政处罚措施与刑罚措施进行并处。

　　《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（以下简称《办法》）第十二条第二款规定：“未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”《办法》第十五条第二款规定：“对于人民法院已经作出生效裁判的案件，依法还应当由食品药品监管部门作出吊销许可证等行政处罚的，食品药品监管部门可以依据人民法院生效裁判认定的事实和证据依法予以行政处罚。”

　　从上述规定可以看出，针对已经作出有罪判决的案件，食药监管部门根据案情和证据，依法可以作出吊销许可证等行政处罚。

　　从公民权益保护的角度出发  《行政处罚法》第七条第二款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”《行政处罚法》第二十八条规定了刑期的折抵和罚金的折抵：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条等也有相应的规定。

　　虽然上述规定是针对行政处罚在先、刑事处罚在后的情形，但从上述规定不难看出：第一，行政机关发现违法行为涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依法向公安机关移送，不得以行政处罚代替刑事处罚。因此，在程序上，有关人身权和财产权处罚的刑事程序优先于行政程序。第二，对同一违法犯罪行为，原则上只能给予一次人身罚或财产罚，不能重复适用。

　　中国人大网《法律释义与问答》关于“行政处罚与刑罚能否折抵”的问题解释如下：《行政处罚法》规定行政处罚在一定情况下可以折抵刑罚，是为了保护当事人的合法权益而作出的规定，同时也是为了解决行政处罚和刑罚在实施中存在的问题。即如果行政机关对一违法行为先于司法机关作出了行政拘留或者罚款处罚，司法机关在这之后又必须对同一行为处以有期徒刑、拘役或者罚金的处罚，对前一个处罚的执行就可以在后一个处罚执行时相应折抵。这一规定是考虑对同一行政违法行为，构成犯罪的，原则上只应作出一次处罚，适用了刑事处罚，对于同种类的（如人身罚、财产罚）行政处罚就不宜再适用了。

　　指导案例的参考  最高人民法院《中国行政审判指导案例》2010年版中“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”的案例裁判要旨为：“对同一违法犯罪行为，原则上只能给予一次刑事法律上的人身罚或财产罚，即使行政机关已经作出人身罚或者财产罚的行政处罚，相关的行政处罚和刑事处罚也必须进行折抵……在司法机关对该违法犯罪行为作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出人身权和财产权的行政处罚，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则构成程序违法。”

　　最高人民法院办公厅《关于印发行政审判办案指南（一）的通知》（法办〔2014〕17号）规定：“行政机关将案件移送司法机关追究刑事责任后，不宜再就当事人的同一违法事实作出与刑事处理性质相同的行政处罚。”

　　从上述指导案例等可以看出，司法机关作出人身罚和财产罚的，行政机关则不能再作出拘留和罚款等同类型处罚，而只能作出行为罚和申诫罚。本案A药店在被人民法院追究刑事责任后，食药监管机关不能再以同一违法事实作出罚款、没收违法所得的处罚种类。基于行政管理的需要，行政机关只能有限制地给予行为罚等种类的处罚。

　　（作者单位：山东省潍坊市食品药品监管局）