“三小”管辖权的那些事

　　《食品安全法》中第三十六条明确规定，食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。

　　结合本地食品业态的实际情况，各地纷纷出台了食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法。如山西省2018年6月1日起正式施行的《山西省食品小作坊小经营店小摊点管理条例》（以下简称山西省《三小条例》），对于加强食品行业各种业态的监管给予了很大的法律保障，但该法规施行以后，在执法人员中间却出现了关于管辖权适用的分歧。

　　第一种意见是：“三小”只能由县级食品药品监督管理部门管辖，县级以上食品药品监督管理部门没有管辖权。山西省《三小条例》第三十九条规定：“违反本条例第十条规定，食品小作坊未取得许可证从事食品生产经营活动的，由县（市、区）人民政府食品药品监督管理部门责令限期改正；逾期不改正的，没收违法所得和违法生产经营的食品。”该法规中关于法律责任的规定从第三十九条至第四十六条，表述方式均为“县（市、区）人民政府食品药品监督管理部门”，而《食品安全法》中的法律责任规定为“由县级以上食品药品监督管理部门”，两者区别明显，故“三小”只能由县级食品药品监督管理部门管辖。

　　第二种意见认为，县级以上食品药品监督管理部门对“三小”也有管辖权。虽然这是对于执法主体的设定，但是综合《食品药品行政处罚程序规定》第十一条的规定，上级食品药品监督管理部门认为必要时可以直接查处下级食品药品监督管理部门管辖的案件，故县级以上食品药品监督管理部门也有管辖权。

　　据笔者了解，河南、山东等地的“三小条例”中法律责任的规定也是如此。管辖是执法的前置条件，这个争议会给执法带来很大的阻碍和不确定性。针对管辖权争议，笔者更倾向于第二种意见。

　　首先，县级食品药品监督管理部门有管辖权是基于《食品药品行政处罚程序规定》第六条的规定，“行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖”，以及第七条的规定，“县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件”，而不是“三小条例”中的法律责任的规定。法律责任的规定，主要是在于指导执法人员针对不同违法行为作出不同种类的处罚，重点不在于设定管辖权。

　　其次，“三小条例”的法律责任与《食品安全法》的法律责任规定是相通的。“三小”一般散落在县乡街道，为规范引导、方便群众，一般由县级食品药品监督管理部门管辖。《食品安全法》囊括了绝大多数的食品业态，包括食品生产、食品经营、食品添加剂及食品相关产品的生产经营使用、贮存运输等，而违法行为的种类、性质、程度等千差万别，单纯由违法行为发生地来管辖是不合理的，管辖相对来说要有层级之分，故《食品安全法》法律责任中关于管辖权的设定为县级以上食品药品监督管理部门。

　　最后，《食品药品行政处罚程序规定》是对管辖权的补充与调节。该规定第二章通篇是关于管辖的规定，其中包括各个不同层级的管辖，但并没有否定县级部门的管辖权，而县级部门的管辖权法律依据也是出自这部规章，其中第十一条的规定正是对第六条、第七条的补充与调节。也就是说，“三小”一般情况下由县级部门管辖，但是在特殊情况下是可以由县级以上的部门管辖的。

　　假设上述管辖权争议中第一种意见是正确的，依照这种逻辑推断，“三小”的管辖只能在县级，那么县级食品药品监督管理部门报请上级部门管辖、委托给其他单位管辖、乡镇或者区域设置的食品药品监督管理派出机构管辖，这些情况全都是不合法的，他们都无法行使行政处罚权。很显然，这种逻辑是行不通的。

　　也有意见认为，“三小条例”是实体法，而《食品药品行政处罚程序规定》是程序法，实体法优于程序法，所以第一种意见更为合理。

　　笔者认为，在法理学中，依据不同的标准将法律分为不同的种类，实体法与程序法就是一种分类，但是这两者并不是对立的，也不是绝对不变的。《食品药品行政处罚程序规定》是在全部食品药品法律法规调整的范围内作出行政处罚所适用的程序规定，而“三小条例”是由省、自治区、直辖市制定，是针对“三小”的监管所规定的职权和责任，两者的调整范围是不对等的，这种前提下做优先适用的比较，并不恰当。

　　综上，笔者认为，在上级食品药品监督管理部门认为必要时，也是可以直接查处“三小”的。（王宁宁 作者单位：山西省晋城市食品药品稽查队）