生产销售假药案行刑衔接面临的问题与解决途径

　　于2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》，将生产销售假药罪从危险犯修改为行为犯，假药罪入罪门槛降低，各地法院受理的生产销售假药案件成倍增长。为此，各地公安机关纷纷成立食品药品犯罪侦查部门，药品监管部门和公安机关的工作联系与配合也越来越紧密。但是，对生产销售假药案件的行政执法和刑事司法衔接工作（以下简称行刑衔接）仍存在一些问题，亟须进一步完善。

　　行刑衔接遭遇难题

　　一是移送案件有待改善。有些地区的药品监管部门执法力度较弱，在涉案当事人不配合，无法获得构成犯罪的证据时，难以对案件进行移送。还有一些执法人员存在无主观故意，但由于自身对法律认识不足，对刑法相关内容理解不准确，对涉刑违法行为是否需要移送的规定掌握不准确，带来“有案不移”“以罚代刑”的风险。

　　二是立案困难有待解决。目前，全国大部分地方公安机关都成立了食品药品犯罪侦查部门，积极与药品监管部门合作，挖掘案源。但由于证据材料不齐全、移送案件未达到入罪标准、证据时效性灭失或案件因时间因素无法继续调查等问题，导致药品监管部门移送给公安机关的生产销售假药案件难以立案的情况时有发生。

　　三是监督力度有待提升。检察机关是行政执法与刑事司法衔接工作的牵头部门，依法监督行政执法机关移送、监督公安机关立案侦查危害药品安全犯罪的案件，开展“危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动”等专项行动，能有效提高行刑衔接工作成效。但是，有些检察机关对此重视程度不够，工作方法有限，专项监督案件较少，甚至出现药品监管部门和公安部门认为应按假药定性的案件，由于检察机关对假药的界定存在分歧，而不予公诉的情况。

　　多种因素阻碍衔接

　　一是假药的定义不合理。《药品管理法》第四十八条是界定涉案产品是否为假药的依据，不过也存在假劣药定义界限不清、互相交叉的问题。如按劣药论处的情形之一是“超过有效期的”，但这样的药品可能会出现两种情形：一种是其质量仍处于稳定期状态之中；另一种则可能是变质失效。对于变质的药品，按规定应列为假药。在这些模糊交叉地带，药品监管部门、公安部门和检察机关三部门对问题产品定性时常会出现不同意见。

　　二是假药罪入罪程度标准模糊。两高在《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）中，对第十一条第二款涉及的“少量”药品和“情节显着轻微危害不大”未作出更进一步的解释。在执法过程中，药品监管部门和司法机关之间存在一定分歧，甚至司法机关内部也存在不同意见。

　　三是法律位阶低,操作性不强。2001年7月4日，经国务院第42次常务会议通过的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，在法律适用、实体性的规定方面几乎是一片空白，且在执行力和规范性上也十分欠缺。而公安部2016年6月16日发布的《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》，以及原国家食品药品监管总局、公安部等五部门联合出台的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》，也都只是政府部门内部的规范性文件，法律位阶较低，强制力有限。

　　四是部门间缺乏证据互认机制。基于《刑事诉讼法》及其相关的法律规定，药品监管部门收集的证据，并不完全能用于被移送案件的定性。因此，公安机关需要重新开展刑事侦查证据的收集。但在药品监管部门调查之后，公安机关重新侦查之前，犯罪嫌疑人有充分的时间毁灭证据、串供等，加大了刑事侦查取证难度。

　　五是体制弊端给移送造成障碍。随着食品药品监督管理体制调整为由地方政府分级管理，地方保护、地方干扰等阻碍执法的现象有所抬头，导致一些违法行为得不到彻底查处，该追究刑事责任的案件没有移送，以罚代刑。

　　衔接机制亟须完善

　　一是修订假药定义。建议修订《药品管理法》关于假、劣药的定义，不再分别界定假劣药品。从对人体健康的危害性角度出发，以药品安全有效性作为划分依据，存在安全有效性问题的药品一律归为假药；药品安全有效性不存在问题，只是包装或标签方面存在问题的归为冒牌药。这样，执法人员为区分假劣药品耗费的大量精力就能转移到查处、侦破案件方面，进而提高执法办案的效率。

　　二是组建假药司法鉴定机构。建议充分利用现有的药品检验资源，在已有的药品检验检测机构内部开辟假药司法鉴定绿色通道，按照《司法鉴定程序通则》等司法鉴定相关的法律法规，培训具有资质的司法鉴定人，按照法定程序和要求，对涉案假药进行司法鉴定，出具相应司法鉴定报告。同时，也鼓励有能力的第三方检验机构，申请成为假药司法鉴定机构，满足假药司法鉴定的需要。

　　三是提升行刑衔接相关规定的法律位阶。根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第三条和第五条的规定，行刑衔接相关规定最起码要以部门规章的形式公布才具有强制力。

　　四是明确各部门分工和衔接程序。药品监管部门要按照刑事要求收集生产销售假药案件证据，对可能涉嫌生产销售假药罪的案件，均应移送公安机关；对侦查手段不足或者情节严重、性质恶劣的案件，应申请公安机关提前介入；案件办理工作中，配合公安机关对涉案产品进行司法检验，出具认定意见。公安机关对有线索表明存在生产销售假药行为的移送案件均应立案，并加强与检察机关的法律会商，做好调查取证工作。检察机关应及时审查提请批准逮捕及移送起诉的案件，依法批准逮捕、提起公诉，并将处理结果告知公安机关；对有案不移、有案不立、有案不诉、久拖不决、重案轻判等行为，进行行政执法监督、侦查监督和审判监督。（摘编自《中国药事》2018年5月第32卷第5期  作者：段文海）