丁某甲等非法销售药品案

　　【关键词】

　　非法经营罪  销售药品  社区卫生服务中心

　　【基本案情】

　　2009年12月至2013年，被告人丁某甲、侯某在不具备药品经营许可证的情况下，分别在原山东省泰安市泰山区食品药品监督管理局机关门诊、泰前街道社区卫生服务中心私自出售药品——黑古藤追风通络胶囊、红羊填精胶囊、强骨生血口服液等，累计销售金额为1575206元，其中备注“欠款”共计1191391元。丁某甲与泰前街道社区卫生服务中心合作期间，2010年以前销售金额为269539元。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判认为，本案存在两个焦点问题：一是关于本案非法经营数额的认定，是否应将“欠款”1191391元予以扣除，以及是否考虑丁某甲与泰前街道社区卫生服务中心合作期间的销售金额；二是丁某甲、侯某是否构成自首。

　　关于本案非法经营数额中的“欠款”问题，根据丁某甲、侯某供述，结合相关财务票据、账证以及二审审理期间辩护人提交的高某、许某、李某乙等人证言，可以认定在案账本中所涉“欠款”1191391元，系顾客仅具有购买意向，但未实际销售的金额，故该部分数额应在非法经营数额中予以扣除。

　　关于丁某甲与泰前街道社区卫生服务中心合作期间的销售数额问题，法院审理认为，丁某甲在未取得药品经营资格的情况下，无论其直接销售还是与他人合作销售的行为，均系非法经营行为，并不影响本案对犯罪数额的认定。因此，一审判决将该部分予以扣除不当，二审予以纠正。

　　综上，被告人丁某甲、侯某的非法经营数额应当为检察机关指控的1575206元扣除“欠款”1191391元，即383815元。

　　关于被告人丁某甲、侯某是否构成自首，法院审理认为，根据一审在案证据以及二审审理期间控辩双方提交的新证据，足以认定被告人侯某系侦查机关电话传唤后自愿到案，并如实供述自己的罪行，符合自首的构成要件，可以认定为自首。被告人丁某甲在二审期间检察机关对其的讯问材料证实，丁某甲并不知道药品监管部门对其门诊进行检查时报警，仅仅是看到检查人员拨打电话，后公安人员到达现场亮明身份后其才知情。根据泰安市公安局泰山区分局食品药品环境犯罪侦查队出具的关于丁某甲的抓获证明，丁某甲系公安机关在接到药品监管部门电话提交的案件线索后前往现场将其带回，因此，被告人丁某甲系被动到案，不应认定为自首，但其到案后积极配合侦查机关，如实供述自己的罪行，可认定为坦白，故可依法对其从轻处罚。

　　被告人丁某甲、侯某违反国家规定，未经国家有关部门批准，非法经营药品业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应依法予以惩处。原审判决定罪准确，审判程序合法，但鉴于二审认定的犯罪数额发生重大变化，且被告人侯某构成自首，故应对原判量刑进行调整。

　　【裁判结果】

　　山东省泰安市泰山区人民法院于2015年4月13日作出（2015）泰山刑初字第55号刑事判决：一、被告人丁某甲构成非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金135000元；被告人侯某构成非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元，并禁止在缓刑考验期内从事药品销售等相关活动。二、扣押于泰安市公安局泰山区分局的被告人丁某甲非法所得135000元、侯某非法所得20000元，由该机关负责处理。

　　山东省泰安市中级人民法院于2015年9月11日作出（2015）泰刑三终字第20号判决：一、维持山东省泰安市泰山区人民法院（2015）泰山刑初字第55号刑事判决第二项和第一项中对上诉人丁某甲、侯某的定罪部分；二、撤销山东省泰安市泰山区人民法院（2015）泰山刑初字第55号刑事判决第一项中对上诉人丁某甲、侯某的量刑部分；三、上诉人丁某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币135000元，并禁止其在缓刑考验期内从事药品销售等相关活动；上诉人侯某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元，并禁止其在缓刑考验期内从事药品销售等相关活动。

　　【裁判要点】

　　行为人在未取得药品经营资格的情况下，与街道社区卫生服务中心合作销售药物的行为也属于非法经营行为，销售金额应当计入非法经营罪的犯罪数额。

　　【相关法条】

　　《刑法》第二百二十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《药品管理法》第三十四条、第七十二条。

　　（摘编自《食品药品安全典型案例汇编》   原国家食品药品监管总局法制司、高级研修学院组织编写）