潘某挂靠合法企业无证经营药品案

　　【案情简介】

　　原A市食药监局根据群众举报，查获潘某在某小区车库内存放有注射用硫普罗宁等药品，同时现场还查获1枚“B省某医药有限公司”印章及标示“B省某医药有限公司”的16张销售单据。经统计，现场药品货值金额共计833018.3元；标示“B省某医药有限公司”的16张销售单据的药品销售金额为228113.15元。

　　经查，潘某是“B省某医药有限公司”的业务员，负责该公司在A市的药品销售及货款的回收工作，但该公司并未购进和销售票据中的药品，且印章和在A市开设的“B省某医药有限公司”账号均不是该公司所有。

　　鉴于潘某经营的药品货值数额在5万元以上，涉嫌非法经营罪，伪造企业印章，涉嫌伪造公司印章罪，原A市食药监局将案件移送至A市公安局侦办。最终，潘某因涉嫌非法经营罪被公安机关依法刑事拘留，并以涉嫌伪造公司印章罪、非法经营罪向A市人民检察院移送起诉；A市人民检察院审查认为，潘某不构成非法经营罪，构成伪造公司印章罪，遂向A市C区人民法院提起公诉。法院以潘某犯伪造公司印章罪，判处其有期徒刑一年，缓刑二年。

　　【处罚依据】

　　法院判决后，A市公安局将潘某涉嫌无证经营药品的证据及相关材料退回给原A市食药监局。原A市食药监局认为，潘某违反了《药品管理法》第十四条第一款的规定，依据《药品管理法》第七十二条的规定对潘某无证经营药品的违法行为给予如下行政处罚：①没收违法销售的药品（货值金额计人民币833018.3元）；②没收违法所得计人民币228113.15元；③处以违法销售药品货值金额（包括已售出和未售出的药品）2倍罚款计人民币2122262.9元。以上罚没款合计人民币2350376元。另外，原A市食药监局还对16张销售单据指向的购货医疗机构以从无《药品经营许可证》的企业购进药品为由实施了行政处罚。

　　潘某对上述行政处罚不服，向A市C区人民法院提起诉讼称：①原告是“B省某医药有限公司”在A市经销药品的业务员，在A市经销药品，是取得了“B省某医药有限公司”的授权而从事的销售行为，所以认定原告无证经营，缺乏法律依据；②被告以购货医疗机构从无《药品经营许可证》的企业购进药品为由实施了行政处罚，而医疗机构将罚款抵偿了所欠的货款，现再以罚款的方式处罚原告，属于变相的“一事二罚”的范畴。因此，请求法院撤销被告的行政处罚决定。

　　法院审理认为，潘某虽然获得“B省某医药有限公司”的授权，但其行为超出了医药公司业务员的工作范围，且其储存药品的仓库并非药品监督管理部门核准的地址。原A市食药监局就潘某销售药品给医疗机构，而对医疗机构进行处罚，处罚的主体是医疗机构而非潘某，不构成“一事二罚”，故维持行政处罚决定。

　　潘某不服一审判决，又向A市中级人民法院提起上诉称：①原审法院以“原告储存药品的仓库并非药品监督管理部门核准的地址”为由，将职务行为与个人行为混为一谈，适用法律明显错误。即使按照原审法院的认定，因上诉人的经营行为系职务行为，要依法追究的也是“B省某医药有限公司”的责任；②被上诉人在一审的辩论中指出，原国家食药监局《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》（国食药监市〔2007〕601号）对此类挂靠经营行为做出了规定，应按无证经营药品予以处理。上诉人认为，根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章，该文件最多只算是规范性文件，不能作为审理依据。因此，请求法院撤销一审判决，支持上诉人在原审的诉讼请求。

　　二审法院审理后认为，上诉人私刻药品经营企业公章，私设药品经营企业银行账户，伪造药品经营企业药品销售单据，自行采购药品，构成了无证经营，故判决驳回上诉，维持原判。

　　【案例评析】

　　一、潘某是无证经营还是合法经营药品？

　　本案中，潘某虽是“B省某医药有限公司”在A市经销药品的业务员，但以下事实足以证实其挂靠合法药品批发企业经营药品：①私自设立药品仓库；②自行从药品生产企业采购药品；③伪造销售单据销售药品；④私设银行账号用于接收药品货款。综上，潘某完全是打着“B省某医药有限公司”业务员的旗号无证经营药品。无证经营药品，从狭义上理解，是指违反《药品管理法》，未取得《药品经营许可证》经营药品的行为。但是，在药监执法实践中，屡见当事人以业务员身份挂靠合法企业，并以其名义经营药品的情况。

　　二、规范性文件能否作为法院审理案件的依据？

　　《行政诉讼法》第六十三条第一款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”第三款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”本案中，601号文是为了指导执法人员更好地理解《药品管理法》的规定，其本身并不是法院审理案件的依据。

　　三、一审法院的判决理由是否牵强？

　　一审法院在判决中认为，潘某储存药品的仓库并非药品监督管理部门核准的地址，因此，原告是违法的。如果按此理由，违法的主体应是“B省某医药有限公司”，而不是潘某，这也是潘某提起上诉的主要理由。

　　四、对潘某的处罚是否存在“一事二罚”？

　　原A市食药监局对潘某和医疗机构进行的行政处罚，是针对不同的违法主体，不同的违法行为做出的，不属于“一事二罚”的范畴。

　　（摘编自《药品监督管理典型案例及其评析》 中国医药科技出版社出版 刘作翔主编 汪祥胜整理撰写）