今年以来，福州市食品药品监督管理局在履行食品安全监管过程中陆续发现一些食品不符合食品安全国家标准、地方标准和企业标准的情形，然而是否生产销售不符合食品安全国家标准、地方标准甚至是企业标准的食品行为都可以依据《食品安全法》进行处罚，实践中分歧较大。下面，笔者对此做一探讨。

　　 对《食品安全法》第八十五条第（二）项的理解

　　《食品安全法》中关于食品经检测不合格的处罚依据是第八十五条第（二）项、第(三)项。其中第(二)项内容是“生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”，该项有一兜底性规定，即“其他危害人体健康的物质”。根据该条文表述，其他危害人体健康的物质应该是和前五种物质具有一致性，即超过食品安全标准限量就会对人体健康造成危害。

　　然而食品安全标准中，除了规定危害人体健康的物质限量外，还规定了与食品安全有关的质量要求。这些质量要求不达标，也可能会导致危害人体健康的后果。例如，菌落总数，是指在一定条件下每克检样所生长出来的细菌菌落总数。菌落总数和致病菌有本质区别，菌落总数包括致病菌和有益菌。菌落总数超标也意味着致病菌超标的机会增大，增加危害人体健康的几率。又如，棕榈酸、亚麻酸、硬脂酸是体现食用油质量高低的一个指标。因此，并非所有不符合食品安全标准的食品都可以依据第八十五条第（二）项进行处罚，不符合食品安全标准，可能是食品安全问题，也有可能是食品质量问题。

　　此外，《食品安全法（修订草案）》亦没对此条内容进行修改，仅对此前列举的5种物质增加了一个“生物毒素”，从这点可以得知立法者的本意就是《食品安全法》只处罚与致病性微生物、农药残留、兽药残留等具有一致危害性的食品安全问题，而对菌落总数、棕榈酸等指标是被列为食品质量问题，不是《食品安全法》管辖范畴。

　　 菌落总数、棕榈酸、亚麻酸、硬脂酸等含量不符合食品安全标准，食品药品监管部门能否进行处罚

　　首先，来看依据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）如何进行处罚。依据《国务院法制办公室关于〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉适用问题的复函》，《食品安全法》没有规定或者规定不明确而《特别规定》有明确规定的，执行《特别规定》的规定。《食品安全法》第二十五条规定：“企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。”因此，企业生产符合食品安全标准的食品，是《食品安全法》规定的法定要求。企业生产不符合法定要求的产品行为，监管部门可依据《特别规定》第三条“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品”进行处罚。

　　当然，依据《特别规定》进行处罚会引起一些争议。假设A企业生产的食用油重金属超标，货值金额不足1万元，它将会被处以2000元以上5万元以下罚款。B企业生产的食用油棕榈酸不达标，货值金额不足5000元，它将会被处以5万元罚款。对比上述两家企业受到行政处罚的结果可以得出这样的结论，棕榈酸不达标的这种较轻的违法行为比重金属超标这种较重的违法行为受到的处罚结果更重，这样的处罚结果明显违背法治精神。另外，适用《特别规定》处理时，不符合食品安全标准的食品是否属于不符合法定要求的食品亦存在争议。

　　其次，来看依据《产品质量法》如何进行处罚。生产食品菌落总数、棕榈酸、亚麻酸、硬脂酸等含量不符合国家标准、行业标准的，可以依据《产品质量法》第四十九条“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”的规定进行处罚。如果生产食品菌落总数、棕榈酸、亚麻酸、硬脂酸等含量不符合包装上所注明的企业标准或者其他推荐性标准的，可以依据《产品质量法》第五十条“以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”的规定进行处罚。

　　同样，依据《产品质量法》进行处罚也会存在争议。因为《产品质量法》明确规定其执法主体是产品质量监督部门和工商行政管理部门，食品药品监管部门若将其作为执法依据，则属于越权执法。

　　综上来看，食品药品监管部门对于菌落总数、棕榈酸、亚麻酸、硬脂酸此类含量不符合食品安全标准，不必然导致危害人体健康的食品质量问题，在法律上目前还难以处理。

　　 食品药品监管部门应如何履行食品安全监管之职

　　《食品安全法》是“为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”而制定，对比《药品管理法》是“为加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益”的立法目的，《食品安全法》并没有像《药品管理法》那样将质量问题纳入法律管辖范畴。另外，《福州市食品药品监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定》亦是规定将质监、工商部门各自的食品安全监管职责划入食品药品监管部门，并没有明确规定食品质量监管职能划转，加之《特别规定》、《产品质量法》的适用存在一定争议。因此，可以明确从法律制度方面来看，食品药品监管部门并未承担食品质量监管职责。

　　然而，食品质量与食品安全存在千丝万缕的联系，食品质量问题可能演变成食品安全问题，而食品药品监管部门履行食品安全监管的过程中，往往发现的是食品质量问题。调查一个问题食品属于安全问题还是质量问题，在未深入调查前一般很难明确，这样的情形很可能导致不同部门之间的推诿，多头监管、职责不清的情形仍然存在。其结果就是，食品药品监管部门将面临不管食品质量违背改革初衷，管了食品质量又无法律依据的困境，希望这一困境引起有关部门的重视。
       ( 福建省福州市食品药品监督管理局  陈  铿)