[案情]　2013年7月15日，A市食品药品监管局执法人员对辖区内某餐饮企业进行例行检查时，在该企业鲍鱼房冰柜内发现已宰杀河豚鱼半成品15条，在餐厅鱼类养殖场所发现鲜活河豚鱼5条。经对该企业厨师长调查得知，该企业负责人明知国家明令禁止餐饮服务提供者加工制作鲜河豚鱼，但为了经济利益，应部分消费者的需求，仍心存侥幸地加工制作鲜河豚鱼谋利。执法人员立即对该餐饮企业河豚鱼半成品及活鱼进行查封，并立案调查。

　 　[分歧]　在案件评议时，对该企业加工制作鲜河豚鱼的行为是给予行政处罚还是交由公安部门予以刑事立案，该局执法人员产生了两种不同意见：       

　　第一种意见认为，该餐饮服务企业加工制作鲜河豚鱼的行为，违反了《国家食品药品监督管理局关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》规定。该通知要求，“在国家有关政策调整前，严禁任何餐饮服务单位提供者加工制作鲜河豚鱼”。《食品安全法》第二十八条规定：“禁止生产经营下列食品……（十）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品。”据此《国家食品药品监督管理局关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》明确，对经营河豚鱼（或以其他替代名称）的，依照《食品安全法》第八十五条规定进行处罚。因此，对该餐饮企业加工制作鲜河豚鱼的行为应给予行政处罚。

　　第二种意见认为，该餐饮服务企业加工制作鲜河豚鱼的行为，违反了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，即生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病……（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的。《刑法修正案(八)》将刑法第一百四十三条修改为：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”据此，对该餐饮单位加工制作鲜河豚鱼的行为应由公安机关予以刑事立案，但由于该案是由药品监管部门检查时发现的，因此，应及时按法定程序移交。

　　 [评析]　本案中，两种处理意见对案件定性不同，对当事人的处理结果也完全不同，这就需要执法人员熟悉与食品安全相关的法律法规及规范性文件，洞悉其立法背景及颁布实施的时间，然后再根据案件具体事实综合分析处理。

　　河豚鱼肉味腴美，鲜嫩可口，我国东南沿海地区许多地方有吃河豚的习惯。但由于河豚鱼多个脏器含有毒性极强的河豚毒素，且毒素性质很稳定，经炒煮、盐腌和日晒等均不易破坏，中毒后发病急，目前无特殊解毒剂，极易造成患者呼吸衰竭而死亡。为此，原国家食品药品监督管理局于2011年6月9日，应吉林、江西、贵州省食品药品监管部门请示，下发了《关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》（食药监办食函[2011]242号），规定“严禁任何餐饮服务提供者加工制作鲜河豚鱼……对经营河豚鱼（或以其他替代名称）的，依照《食品安全法》第八十五条规定进行处罚。”

　　2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案(八)》，将刑法第一百四十三条修改为：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”刑法第一百四十三条的修改，加强了刑法对人民群众生命健康的保护，但生产、销售不符合安全标准的食品罪中“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一构成犯罪的要件难以认定，可操作性不强。

　　为充分运用法律武器严厉惩治危害食品安全犯罪，有效遏制危害食品安全犯罪的猖獗势头，最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，自2013年5月4日起实施。该《解释》第一条至第七条首次对生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产销售有毒、有害食品罪的定罪量刑情节认定标准作出了具体规定。其中，针对生产、销售不符合安全标准的食品罪中“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一构成犯罪要件难以认定的问题，《解释》第一条采取列举的方式，将实践中具有高度危险的一些典型情形予以类型化：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。同时规定，只要具有这些情形之一的，即可认定为足以造成刑法第一百四十三条规定的危险，增强了司法实践的可操作性。

　　从本案的实际情况来看，该餐饮单位负责人明知国家明令禁止餐饮服务提供者加工制作鲜河豚鱼，但为了经济利益加工制作鲜河豚鱼谋利。这一违法行为符合《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的规定，涉嫌构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

　　本案还有一个时效问题，如果本案行为发生在2013年5月4日以前，由于当时生产、销售不符合安全标准的食品罪认定标准不明确，对该餐饮企业的行为可以由食品药品监管部门依照《食品安全法》第八十五条规定给予行政处罚。但本案的违法行为发生在2013年7月15日，在《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》生效之后，显然当事人的行为已涉嫌构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，应追究其刑事责任。可见，第二种意见是正确的。(案例评析：陕西省咸阳市食品药品稽查支队  鲁宏博  韩小宁)