《行政处罚法》第二十七条第一款对应当予以从轻或者减轻处罚的情形作了明确规定，且两者的适用条件一致，但现行药品监管法律、法规、规章对如何选择适用从轻处罚或者减轻处罚却未作具体规定，这就导致药品监管实践中存在诸多问题。

　　实践中存在的问题

　　一是选择适用减轻处罚超出了法律的界限或底线。此种现象主要分为两种情形：一种情形是适用减轻处罚，其实际处罚的幅度或者金额与从轻处罚的最低限额不符合比例原则，以致处罚形同虚设，丧失了教化功能与作用；另一种情形是适用减轻处罚，减去了法定的处罚事项，超出了行政处罚裁量权的范围，其法律效果等同于免予处罚或不予处罚，既有违立法的本意，亦使《行政处罚法》第二十七条第一款与第二款各自适用的条件混同。

　　二是对从轻或者减轻处罚的法定情节与从重处罚的法定或酌定情节不加以综合考量，扩大了减轻处罚的适用范围。此种现象主要分为两种情形：一种情形是选择适用从轻或者减轻处罚时，将行政相对人具有的从轻或者减轻处罚情节作为考量的决定因素或者情节，而不是与其同时具有的从重处罚情节加以综合考量，以确定适当的处罚方式、幅度；另一种情形是选择适用从轻或者减轻处罚时只考虑行政相对人具有的从轻或者减轻处罚情节，而不考量处罚时的药品质量安全情势与政策对行政处罚的现时要求，本来是给予从轻处罚，却适用了减轻处罚。

　　三是没弄清从轻或者减轻处罚的法定情节与从轻处罚的酌定情节的差异，扩大了减轻处罚的适用范围。此种现象主要分为两种情形：一种情形是选择适用从轻或者减轻处罚时，将行政相对人的支付能力或者意愿作为考量的因素或者情节，而不是过错程度与处罚幅度的适当性；另一种情形是选择适用从轻或者减轻处罚时，将可予从轻处罚的酌定情节视为法定减轻处罚情节，不适当引用《行政处罚法》第二十七条第一款（四）项的规定而适用减轻处罚。

　　 需要考量的因素

　　根据《行政处罚法》第二十七条的规定，笔者认为适用从轻处罚或者减轻处罚应予考量的因素主要有以下方面：

　　一是考量行政相对人的主客观过错。行政相对人的过错与其违法生产经营行为密切相关，而处罚的幅度事关过罚相当、处罚与教育相结合原则的遵循。因而，在个案处罚裁量中应当考量行政相对人的主客观过错，尤其是是否尽到了充分注意义务，以确定适当的处罚幅度，从而提高行政处罚的社会公示公信力。

　　二是考量涉案药品的类别、属性。我国对药品实行分类管理，而分类的目的在于加强药品管理，有效控制药品质量安全风险，切实保障人民用药安全有效。基于过罚相当的原则，在处罚中应当考量涉案药品的类别，生产加工制作工艺水平可能导致的质量安全风险，行业发展现状与国家规范要求存在一定差距的实际，并在处罚幅度上有所体现。

　　三是考量假药与劣药的认定。《药品管理法》对假劣药的界定宽泛，未具体细化。而相关法律、法规、规章对直接认定为假药、劣药与按假药、劣药论处的处罚幅度相同，但并不意味着在具体的个案处罚裁量中，可以不加考量据以直接认定为假药、劣药与按假药、劣药论处的各种情形。基于过罚相当的原则，笔者认为应适当地加以区别对待，在处罚幅度上有所体现，比较妥当。

　　四是考量没收的违法所得计算是否适当。违法所得依法予以全部没收，本不该出现问题。但实务中，违法所得的计算却存在诸多不适当抵扣的现象。其中，以案发后回收或召回药品支出的费用在违法所得数额中扣除，并以回收或召回药品为由予以减轻处罚最为典型。基于处罚适当原则，回收或召回药品支出的费用若冲抵了违法所得，在考量选择适用从轻或减轻处罚时，原则上选择适用从轻处罚；若要选择适用减轻处罚，则应严格加以限制，并控制减轻的幅度。

　　五是要考量是否具有其他从重处罚情节。一个案件同时具有从重处罚情节与法定从轻或减轻处罚情节，是否适用从轻处罚或减轻处罚，现行法律法规并无明文规定，但案件处罚情节冲突时，在作出具体处罚时，势必要综合考量，以处罚适当为追求目标。具体而言，一般不选择适用减轻处罚，亦不排除减轻处罚的适用，但要适当地控制减轻的幅度。

　　六是要考量酌定从轻处罚情节。案件具有法定从轻或减轻处罚情节，应当首先选择适用从轻处罚，若适用从轻处罚对行政相对人仍显过重，才选择适用减轻处罚。实践中是选择适用从轻处罚还是减轻处罚，在于酌定从轻处罚情节的考量。而作为影响选择适用的酌定从轻处罚情节，主要取决于案件承办人收集的证据与制作的笔录及其提出的处罚意见。因而在办案中，执法人员规范证据的收集与笔录的制作，充分听取行政相对人的陈述与申辩尤为重要。

　　 应当注意的问题

　　行使处罚裁量权，审慎地选择适用从轻或者减轻处罚，除考量影响选择适用的情节或因素外，还应注意以下问题：

　　一是不得疏于审查行政相对人规避处罚的行为或故意。行政相对人违法生产经营与经济利益密切相关，因而其规避处罚具有内在的驱动力。实务中，适用减轻处罚多以药品回收或召回为由，却难以对回收或召回药品的真实性与程序的合法性进行严格审核，亦不审视在违法所得数额中扣除回收或召回药品的费用（货款）是否妥适，势必难以抑制行政相对人规避处罚的动力。案发后，倘若认定药品回收或召回有误，势必造成违法所得流失、减轻处罚错误的严重后果。因而，应当严格审查行政相对人是否具有规避处罚的行为或故意。

　　二是不得突破减轻处罚适用的限制。适用减轻处罚既然基于法定的事由，则应当严守法定边界。法律上减轻处罚的底线虽无明文，但依法理，不得突破以下限制：（一）不得以行政相对人具有减轻处罚情节为由，而对其违法生产经营的药品或违法所得不予没收或不予全部没收；（二）适用减轻处罚的罚款数额，按从轻处罚的最低限额的一定比例确定，最低不得少于百分之十；（三）不得以行政相对人具有减轻处罚情节为由，而减掉罚款之处罚事项。

　　三是不得弱化药品生产经营者的首要责任与义务。药品质量安全责任，属于严格的产品质量安全责任，亦是药品生产经营者的首要责任与义务。行政相对人对其生产经营的假劣药品及时溯源回收，是其法定义务，亦为其承担产品质量安全责任的表现，但这并不意味着监管部门必须对其予以减轻处罚。从某种意义而言，拒不溯源回收假劣药品，势必构成刑法意义上的过错，应被追究刑事责任。     （作者单位：四川省成都市食品药品监督管理局）