2015年6月，A食品药品监管局执法人员依法对B公司进行现场监督检查时，查得“森田药妆天然丝瓜保湿洗面奶”、“森田药妆天然绿豆净白洗面奶”等8个品规的进口化妆品质量可疑，且B公司不能提供相应的检验报告或复印件、采购票据等相关材料。按照相应的处理程序，执法人员对上述产品予以扣押。A局认为B公司涉嫌违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）第五条规定，在处理前期，以“涉嫌经营不能提供检验报告或者检验报告复印件的化妆品案”为案由立案查办。同时，向B公司发出了《技术鉴定告知书》，及时进行协查。

　　两个月后，A局执法人员收到协查鉴定结果证实，上述产品均为假冒批准文号的进口化妆品。因此，A局以B公司违反了《特别规定》第三条第一款规定为由，将案由修正为“涉嫌经营不符合法定要求产品案”。虽然案发后B公司积极配合行政机关调查，消除社会影响，且无其他违法行为，但B公司在经营上述“森田药妆”系列洗面乳化妆品时未尽到审查、索取供货方资质证明、检验报告等《化妆品生产经营企业索证索票和台账管理规定》规定的法定义务，且货值金额不足5000元，因此，A局根据《特别规定》第三条第二款的规定，责令B公司停止违法行为，消除影响，并对B公司作出了相应的行政处罚。

　　本案在办理过程中，如何适用法律法规成为焦点，执法人员内部讨论时主要有以下不同意见：

　　有人认为，应适用《产品质量法》第三十条“生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址”或第三十七条“销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址”的规定，依据该法第五十三条“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照”的规定对B公司给予处罚。

　　有人认为，应适用1989年颁布的《化妆品卫生监督条例》第十五条“首次进口的化妆品，进口单位必须提供该化妆品的说明书、质量标准、检验方法等有关资料和样品以及出口国（地区）批准生产的证明文件，经国务院卫生行政部门批准，方可签订进口合同”的规定，依据该《条例》第二十六条“进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得３~5倍的罚款”规定实施处罚。

　　还有人认为，应适用《特别规定》第三条第一款“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品”的规定，依据第二款“依照法律、行政法规规定生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动。不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得……”的规定实施处罚。

　 　法律分析

　　笔者认为，在行政处罚案件中，要准确适用相关法律法规，首先应结合当事人的违法事实，准确定性违法行为，然后再“量体裁衣”，给予相应的行政处罚。下面笔者对上述不同意见逐一做一分析。

　　适用《产品质量法》的问题。本案中，涉案的化妆品仅属于假冒其他合法企业化妆品批准文号的行为，而未明确就是伪造、冒用生产者的产地和他人的厂名、厂址等违法行为，也没有相应的证据支持其本身存在质量缺陷，也不能查实该产品属伪造的假冒产品等违法行为，且未进行检验，不能证明产品本身存在质量问题。同时，在国家质量监督检验检疫总局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第七条第（三）项中均没有对未取得批准文号（假冒批准文号）化妆品的违法行为进行明确规定。因此，笔者认为，如果适用《产品质量法》第三十条、第三十七条规定，依据该法第五十三条规定对B公司给予处罚不妥。

　　适用《化妆品卫生监督条例》的问题。本案中，B公司违法行为的本质是经营假冒批准文号的进口化妆品。在《化妆品卫生监督条例》、《化妆品卫生监督条例实施细则》中，对经营假冒批准文号进口化妆品的违法行为均没有明确规定。《化妆品卫生监督条例》第二十六条仅仅对销售未经批准进口化妆品的行为进行了规定。《化妆品卫生监督条例实施细则》第二十五条对进口化妆品的代理商进行了明确规定，要求对进口化妆品卫生许可批件和批准文号不得涂改、转让，严禁伪造、倒卖，但对经营企业没有明确规定。本案中，如果按照《化妆品卫生监督条例》、《化妆品卫生监督条例实施细则》进行处罚，明显是将销售未经批准的进口化妆品与销售假冒批准文号进口化妆品的违法行为混为一谈，定性不准确。

　　适用《特别规定》的问题。针对《特别规定》产品类别适用的问题，国家质检总局曾发布《关于〈特别规定〉若干问题的实施意见》，明确“结合国务院产品质量和食品安全专项整治行动，《特别规定》适用的产品范围包括以下与人体健康和生命安全有关的产品：1. 食品、食品添加剂及食品相关产品；2. 食用农产品；3. 化妆品；4. 医疗器械、药品……”可见，化妆品监管执法适用于《特别规定》。同时，2013年12月出台的最高人民法院关于《审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条对化妆品适用问题进行了明确界定，更进一步地说明，在当前《化妆品卫生监督条例》严重滞后的情况下，化妆品案件应当适用《特别规定》。

　　据上所述，《化妆品卫生监督条例》和《特别规定》都是行政法规，而《化妆品卫生监督条例实施细则》仅仅是原卫生部签发的规范性文件，且对销售假冒批准文号进口化妆品的处理没有明确规定。《特别规定》第二条第二款规定：“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。”《关于〈特别规定〉若干问题的实施意见》明确：“特别规定的法律效力低于法律，高于一般性行政法规。”因此，按照“上位法优于下位法、新法优于旧法”的法律适用原则，本案应适用《特别规定》第三条第一款进行定性处理，本着量罚得当的原则，应依法界定为“经营不符合法定要求产品案”。

　　综合来看，在本案查办前期，由于当事人未能提供涉案产品的检验报告或复印件、采购票据、注册批件等与上述产品相关的所有证据材料，其违法行为在《产品质量法》、《化妆品卫生监督条例》中均没有规定。因此，A局依照《特别规定》第五条规定进行立案调查。A局收到鉴定结论后，证实涉案产品为假冒批准文号的进口化妆品。由于不能提供检验报告或检验报告复印件的违法行为与经营未取得批准文号的进口产品的违法行为相比，后者的危害后果相对较严重，因此及时将案由修正为“经营不符合法定要求产品案”较为科学合理。

　 　笔者建议

　　虽然《化妆品监督管理条例》征求意见稿去年公布了，但至今尚未正式出台，目前监管部门在化妆品监管执法中缺少相应处罚依据，给执法办案带来了困惑，也滋生了违法者的侥幸心理。因此，应尽快出台化妆品监管法规或规章。除此之外，还应依法规范化妆品标签、标识贴牌行为。当前，擅自加贴化妆品标签的现象比较突出，但没有相应的法律法规进行约束和规范，导致真假化妆品、合法批准与未经批准的化妆品鱼目混珠，同时也给监管造成了困难。

　 (作者单位：四川省巴中市食品药品监督管理局)

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