前不久，上海警方破获一起生产销售假冒“雅培”等名牌乳粉案，此案因涉及婴幼儿食品而震惊全国。在4月9日国务院食安办对案情的通报中显示，该案件的涉案金额达数百万元，已触犯刑律，但此案究竟涉及何种罪名呢？

　　笔者认为，根据已有的公开报道，可以注意到以下几个关键事实：一是犯罪嫌疑人购买的是在市场上正常销售的乳粉，公安机关委托上海市质量监督检验技术研究院对冒牌“雅培”婴幼儿配方乳粉进行检验，所检项目均符合婴幼儿配方乳粉食品安全国家标准，说明产品质量合格；二是犯罪嫌疑人购买乳粉装入其仿制的铁罐中，说明处在无证生产食品的状态；三是在仿制的罐体上标注了“雅培”、“贝因美”名牌商标，说明存在商标侵权行为。据此可知，这起假冒名牌奶粉案有可能涉及假冒商标罪、非法经营罪，但不涉及生产销售伪劣商品罪。下面，笔者对此做一探讨。

　　 此案为什么不是生产销售伪劣商品罪？

　　生产销售伪劣商品罪的犯罪对象是伪劣产品。何为伪劣产品，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中已经明确：刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

　　首先，本案单纯转换包装的乳粉没有掺杂、掺假与混入异物的行为。其次，行为人是以某品牌婴幼儿配方乳粉来假冒另一品牌婴幼儿配方乳粉，乳粉本身具备应有的产品性能（营养素指标），没有用普通乳粉冒充婴幼儿配方乳粉，或以米粉等冒充乳粉，故不是以假充真。第三，公开通报中并没有指出涉案乳粉是否混淆段位（国家规定分为三段），若没有的话，则不存在以次充好；几种乳粉标示的质量等级是否有高下之分，通报中未提及，若排除了等级差异也就不存在以次充好。第四，是否为不合格产品，“雅培”已由检验机构检验合格，“贝因美”是同品牌转换包装。另外，在质量合格的前提下，本案也就能排除生产销售伪劣商品类罪名下的“生产销售不符合安全标准的食品罪”（《刑法》第一百四十三条）。基于以上四个事实，本案不涉嫌构成生产销售伪劣商品罪。

　　 涉及假冒商标罪、非法经营罪的理由是什么？

　　犯罪嫌疑人购买新西兰产以及国产的其他品牌婴幼儿配方乳粉，在生产窝点罐装生产冒牌“雅培”金装喜康力婴幼儿配方乳粉，很显然涉嫌构成假冒注册商标罪，即《刑法》第二百一十三条：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”同时，犯罪嫌疑人将购得的“贝因美”乳粉进行换装，将其他品牌乳粉罐装成冒牌“雅培”，上述行为都形成了实质意义上的食品生产，在未取得食品生产许可证的场合，即涉嫌构成非法经营罪，违反了《刑法》第二百二十五条规定。

　　本案是涉嫌两个罪名还是一个罪名？笔者认为，应当根据刑法学的罪数理论来分析，犯罪嫌疑人主观方面的犯意是生产并销售假冒名牌的乳粉以此获利，那么在这一犯罪目的的驱使下，其实施的方法又触犯了其他罪名，称为牵连犯。我国刑法对牵连犯并无明文规定，在司法实践中往往被视为一个犯罪构成，按“从一重”原则处断，即按照两个罪名中刑罚较重的一个定罪。由法条可以看到，在情节特别严重的情形下，非法经营罪处罚更重。所以，本案应按非法经营罪定罪量刑为宜。

　　（作者单位：江苏省镇江市食品药品监督管理局）

(责任编辑：)