餐饮加药法律适用问题分析

　　餐饮中添加药品，尤其是药膳问题，逐渐成为食品药品监管部门执法的热点难点问题之一。笔者结合法律规定和执法实践分析探讨如下。

　　食品添加药品的现行规定

　　《食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”

　　据此，食品中添加药品的问题有以下处理原则：

　　一是食品中不得添加药品为基本原则。主要是考虑到药品具有与食品不同的特点。就药品的性质而言，药品对人体具有相当的毒性和一定的副作用，药品都有功能主治、适用人群、用法用量，具有与食品不同的功效和服用禁忌。在食品中添加药品对人体健康具有或潜在或显性的危害，原则上应禁止食品中添加药品。

　　二是例外情形，即食品中可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。这类物质是食药同源的物质。凡是纳入按照传统既是食品又是中药材物质目录中的物质，均可以添加到食品中。

　　餐饮加药的现实困境

　　餐饮加药中的特殊情形——药膳。药膳发源于我国传统的饮食和中医食疗文化，药膳是在中医学、烹饪学和营养学理论指导下，严格按药膳配方，将中药与某些具有药用价值的食物相配伍，采用我国独特的饮食烹调技术和现代科学方法制作而成的具有一定色、香、味、形的美味食品。药膳“寓医于食”，既将药物作为食物，又将食物赋以药用，二者相辅相成，相得益彰。1987年10月22日卫生部发布《禁止食品加药卫生管理办法》第三条对药膳定义为：“为辅助治疗某些疾病，根据辨证施治的原则加入中药配制而成的非定型包装菜肴。”

　　1.药膳的许可和备案

　　《禁止食品加药卫生管理办法》第八条规定：“药膳餐厅必须经当地中医行政部门审查合格并发给药膳经营许可证后，方可按《食品卫生法》第二十六条的规定申请食品卫生许可证。药膳餐厅用于配制药膳的中药品种（《既是食品又是药品的品种名单》规定的品种以外）需报当地中医行政部门审核批准；药膳配方需报当地中医行政部门备案。药膳餐厅的食品卫生由当地食品卫生监督机构监督。”

　　目前，上述规定在监管执法中存在困境。笔者对其效力和实际执行情况进行简要分析。

　　首先，《禁止食品加药卫生管理办法》尚为现行有效规章。《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用〈既是食品又是药品的物品名单〉之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函〔2014〕355号）亦明确该规章为现行有效的部门规章。根据2016年1月19日国家卫生和计划生育委员会公告（2016年第1号）公布的《国家卫生计生委现行有效部门规章目录》，其中第2项列出的《禁止食品加药卫生管理办法》仍属于现行有效规章。

　　其次，药膳许可备案职权与规定不符。按照上述规定，当地中医行政部门具有三项职权：药膳经营许可证的审批，药膳餐厅用于配制药膳的中药品种（《既是食品又是药品的品种名单》规定的品种以外）的审批和药膳配方的备案。然而，根据国家中医药管理局公布的十项主要职责，国家中医药管理局并无药膳的相关职权。同时，各地中医药管理局亦无药膳管理的相关职权。如北京市中医管理局共有九项职权，并无药膳管理的相关职权。据此，依据中医药管理部门的有关职权，药膳的相关许可和备案在实际中缺失相应管理部门及申请许可和备案途径，与现行规定产生较大差异。

　　2.食药同源的物质名单

　　《禁止食品加药卫生管理办法》附表《既是食品又是药品的品种名单（第一批）》规定：“《中华人民共和国食品卫生法（试行）》第八条规定的按照传统既是食品又是药品的物品名单如下：一、《中华人民共和国药典》85版和中国医学科学院卫生研究所编著的《食物成分表》（1981年第三版，野菜类除外）中同时列入的品种。二、乌梢蛇、蝮蛇、酸枣仁、牡蛎、栀子、甘草、代代花、罗汉果、肉桂、决明子、莱菔子、陈皮、砂仁、乌梅、肉豆蔻、白芷、菊花、藿香、沙棘、郁李仁、青果、薤白、薄荷、丁香、高良姜、白果、香橼、火麻仁、橘红、茯苓、香薷、红花、紫苏”。

　　此外，2002年2月28日发布的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号）附件1《既是食品又是药品的物品名单》（按笔画顺序排列）包括：“丁香、八角茴香、刀豆、小茴香、小蓟、山药、山楂、马齿苋、乌梢蛇、乌梅、木瓜、火麻仁、代代花、玉竹、甘草、白芷、白果、白扁豆、白扁豆花、龙眼肉（桂圆）、决明子、百合、肉豆蔻、肉桂、余甘子、佛手、杏仁（甜、苦）、沙棘、牡蛎、芡实、花椒、赤小豆、阿胶、鸡内金、麦芽、昆布、枣（大枣、酸枣、黑枣）、罗汉果、郁李仁、金银花、青果、鱼腥草、姜（生姜、干姜）、枳椇子、枸杞子、栀子、砂仁、胖大海、茯苓、香橼、香薷、桃仁、桑叶、桑葚、橘红、桔梗、益智仁、荷叶、莱菔子、莲子、高良姜、淡竹叶、淡豆豉、菊花、菊苣、黄芥子、黄精、紫苏、紫苏籽、葛根、黑芝麻、黑胡椒、槐米、槐花、蒲公英、蜂蜜、榧子、酸枣仁、鲜白茅根、鲜芦根、蝮蛇、橘皮、薄荷、薏苡仁、薤白、覆盆子、藿香”。

　　《禁止食品加药卫生管理办法》附表《既是食品又是药品的品种名单（第一批）》中第一项因笔者资料有限，无法一一核实外，第二项列出的共计33种食药同源物质，其中31种物质纳入到《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号）附件1《既是食品又是药品的物品名单》，尚剩余2种物质没有体现，一种是陈皮，另一种是红花。在实践中，《既是食品又是药品的物品名单》具有一定的局限性，主要在于采取逐项列举的方式，难以将全部按照传统既是食品又是中药材的物质一一列明，因各地食用传统不同，名单容易有所遗漏；再加上名单更新周期长，已不能满足实际需要，亟须更新扩充。2018年4月24日， 《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》（国卫办食品函〔2018〕278号），拟将党参、肉苁蓉（荒漠）、铁皮石斛、西洋参、黄芪、灵芝、山茱萸、天麻、杜仲叶等9种纳入按照传统既是食品又是中药材管理的物质。

　　对于可用于保健食品的物品名单所列物质的使用问题，国家卫计委亦有明确意见。《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用〈既是食品又是药品的物品名单〉之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函〔2014〕355号）明确规定：“可用于保健食品的物品名单所列物质符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性。”但正如前所述，药膳的相关许可和备案在实际中缺失相应管理部门及申请许可和备案途径，致使这种途径实际上难以实现。

　　餐饮加药的法律适用情形

　　1.基本适用情形

　　根据上述分析，对于餐饮加药，必须在《食品安全法》第三十八条的规定范围内方为合法。即原则上餐饮中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。餐饮中违法添加药品的，违反《食品安全法》第三十八条的规定，应当按照《食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项的规定进行处罚。明知从事食品添加药品的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，应当按照《食品安全法》第一百二十三条第二款的规定进行处罚。

　　2.特殊例外情形

　　在处理餐饮加药的违法案件时，还应当注意到餐饮加药的三种特殊例外情形。这三种特殊例外情形均不应认定为违法情形，主要包括：

　　（1）餐饮中添加食药同源物质的情形。即餐饮中添加按照传统既是食品又是中药材的物质的，应当不认定为违法行为。如餐饮菜品中添加花椒、姜、橘皮等物质的，应属于合法行为。

　　（2）餐饮中添加新食品原料（新资源食品）的情形。即餐饮中添加属于新食品原料（新资源食品）物质的，应当不认定为违法行为。如根据2012年8月29日卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告（2012年第17号）》，批准人参（人工种植）为新资源食品。据此，如餐饮菜品中添加人参的，应属于合法。但是应当注意，此处人参须为5年及5年以下人工种植的人参，食用部位为根及根茎，食用量≤3克/天，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。在菜单及网络餐饮经营页面上应对人参来源、食用部位、菜品中实际使用量、食用限量、不适宜人群等有明确标注和说明。但是，目前对于上述具体要求如何在餐饮监管中落实缺乏明确规定，仍需进一步研究和完善。

　　（3）餐饮中添加食用农产品的情形。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条对于食用农产品的定义规定：“食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。”根据上述定义，同时结合《中华人民共和国药典》（2015年一部）对于中药材的规定，中药材具有特定的采集时机和方法、具有特定的性状、鉴别、检查和含量测定方法，与农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的食用农产品存在一定差异。如作为食用农产品的鲜天麻和作为中药材的天麻仅从外观就存在明显差异。在执法实际中，如果查明餐饮中添加的为食用农产品，并非《中华人民共和国药典》（2015年一部）规定的中药材，则不宜直接认定为违法行为。此外，特殊情形下，对于是否属于药品或食用农产品需要进行药品检验方可认定。

　　（作者简介：李明扬，法律硕士，北京市食品药品监督管理局法制处主任科员，公职律师）