[案情]　2013年10月9日下午，F县食品药品监督管理局在当地公安局配合下，对李某非法设在该县某临街房的无证经营药品窝点进行了查处。当事人李某在未取得《药品经营许可证》的情况下，违法所得20余万元。在初步掌握李某违法事实和相关证据后，鉴于案情重大，F县食品药品监督管理局按照法定程序，依据《药品管理法》第十四条、第七十三条，于当年11月5日对该案依法作出了行政处罚决定。由于李某的行为已涉嫌构成刑事犯罪，依据相关规定，F县食品药品监督管理局同时将该案移交给了违法行为发生地的公安机关（F县公安局），随后该案进入了司法程序。

　 　[分歧]　本案中，当事人李某由于违法事实清楚，证据确凿，无证经营药品情节较为严重，已触犯了《刑法》中关于非法经营罪的有关规定，应当移送公安部门侦查处理。但对于涉嫌刑事犯罪案件移送过程中能否实施行政处罚的问题，该局执法人员在讨论中产生了以下两种观点：

　　第一种观点认为，药品监管部门在向公安部门移送案件时不应实施行政处罚。理由：1.案件移送后，在程序上就由行政程序转为了司法程序，案件的处罚权也随着移送而转移。根据刑事优先于行政和民事的不成文规则，药品监管部门不能再对该案进行行政处罚，只有司法机关不立案或决定不追究刑事责任时，药品监管部门才能实施行政处罚。2.如果药品监管部门实施行政处罚后移送至公安部门，经司法程序起诉到法院，法院根据《刑法》有关非法经营罪的处罚规定判处一定数额的罚金。这对于当事人来说，一个违法行为事实上面临着两个处罚，有违“一事不再罚”原则。

　　第二种观点认为，药品监管部门在向公安部门移送案件时可以实施行政处罚。理由：1.药品行政处罚权是法律赋予药品监管部门的专属权力，只要当事人违反《药品管理法》的有关规定，药品监管部门就有权对当事人进行处罚。药品监管部门移送案件，并不意味着移送了药品行政处罚权。而司法监督的范围仅是监督药品监管部门的行政处罚是否公正、公平，程序是否合法，处罚事实和法律依据是否充分，也不是剥夺了药品监管行政处罚权。2.根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第二款“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行”的规定，药品监管部门对本案作出行政处罚，并不违反法律规定。

　　 [评析]　笔者赞成第一种观点，具体分析如下：公民、法人或者其他组织的同一违法行为，既可能构成行政违法行为，应给予行政处罚，也可能已构成违法犯罪行为，应追究刑事责任。行政处罚属于一种授权性的行政权力，只能适用于违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的一般违法行为；刑事处罚适用于违反行政管理秩序已经构成犯罪的情节严重的行为。对于既违反行政法规，又触犯刑事法律的行为，我国法律总体上采用的是“吸收原则”，即“重罚吸收轻罚”，刑事处罚吸收行政处罚。

　　《行政处罚法》第七条第二款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”此条规定，即是行政处罚与刑事责任竞合适用原则。对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按从重者处之。因此，药品监管部门在立案后，发现违法行为构成刑事犯罪，不再做行政处罚，应将案件移送至司法机关。

　　另外，根据《行政处罚法》第二十八条和国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，对于同一违法犯罪行为，原则上只能给予一次刑事法律上的人身罚或财产罚，行政机关不得以行政处罚代替刑事处罚，必须依法向公安机关移送。这些规定说明以下两点:一是在实体上，有关人身权和财产权的刑事处罚优于行政处罚，相关的行政处罚必须和刑事处罚进行折抵；二是在程序上，有关人身权和财产权处罚的刑事程序优于行政程序。

　　在实践中，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，需要依法追究刑事责任的，一般采取的处理方式为中止行政处罚程序，依法将案件向公安机关移送。等刑事诉讼程序结束之后，行政机关视情况依据案件移送后司法机关的处理结果，对行为人予以相应的行政处罚。例如，对于生产、销售假药、劣药的犯罪嫌疑人，除了给予刑罚处罚外，还应当适用诸如吊销其《药品经营许可证》，撤销药品批准证明文件等行政处罚，以消除其继续从事相关违法犯罪活动的可能性。但值得注意的是，行政机关作出的处罚决定，其内容不得与刑事处罚相同或相近。如果当事人已经被法院判处罚金，行政机关则不能就同一事实再给予罚款处罚。（案例评析：河南省封丘县食品药品监督管理局   高宇）