为规范化妆品生产经营活动，加强化妆品监督管理，国家食品药品监督管理总局根据国务院2014年立法工作计划，启动了《化妆品卫生监督条例》修订工作。在深入调研论证的基础上，形成了《化妆品监督管理条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）并向社会公开征求意见。以下是笔者对一些条款的建议，重点是对一些罚则条款的修改意见，仅供参考。

　　征求意见稿第五十六条规定，对已发生严重或者群体性不良反应的化妆品，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门可以采取停止生产、经营的紧急控制措施。

　　建议“可以采取停止生产、经营的紧急控制措施”改为“应当对该产品采取暂停生产、销售的强制措施”。理由是对已经发生不良反应或者严重不良反应的化妆品必须控制，以最大限度地降低危害后果，没有选择余地。停止生产、经营与停产停业同义，属于行政处罚的种类，在采取措施之时尚不到进行行政处罚的阶段，因此改为暂停生产、销售；且其他品种可以继续生产经营。“紧急控制措施”属于强制措施，直接用更准确。

　　征求意见稿第六十一条规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产的化妆品；违法生产的化妆品货值金额不足1万元的，并处1万元以上3万元以下罚款……

　　建议该条款增加一项：“不履行食品药品监督管理部门依法作出的暂停生产决定的”，以对应第五十六条的规定。

　　征求意见稿第六十二条规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销化妆品许可证件……

　　建议删去“情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销化妆品许可证件”，这与该条款处罚一般违法生产行为的立法目的不符，因为需采取停产停业、吊销化妆品许可证件处罚的应当是极为严重违法行为；且对于生产企业而言对应的是停产，与停业无关。

　　征求意见稿第六十三条规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法经营的化妆品……（七）自行配制或者分装化妆品的。有前款第七项情形的，没收用于违法配制或者分装的化妆品、原料、包装材料和设备。

　　建议第二款“包装材料和设备”中增加“工具”以使法规用语前后一致，改为“包装材料和工具、设备”。

　　征求意见稿第六十四条规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法经营的化妆品……（八）拒不履行食品药品监督管理部门依法作出的责令停止经营、责令停止销售等决定的。

　　第八项“责令停止经营、责令停止销售”内容重复，建议呼应第五十六条规定，将该项改为“不履行食品药品监督管理部门依法作出的暂停销售决定的”，以与第六十一条所增加的一项对称。

　　征求意见稿第六十六条规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，对化妆品生产企业处5000元以上2万元以下罚款，对化妆品经营者处1000元以上1万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销化妆品许可证件……

　　建议删去“情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销化妆品许可证件”，该条所列违法行为情形均不是严重违法情形，给予警告与罚款就能达到规范目的，无需通过停产停业或吊销许可证的处罚来规范。

　　征求意见稿第六十七条规定，提供虚假资料或者采取其他欺骗手段取得化妆品许可证件的，由原发证部门撤销已经取得的许可证件，并处5万元以上10万元以下罚款，5年内不受理相关责任人及企业提出的化妆品许可申请……

　　该条对骗取许可证的行为规定5年内不受理相关责任人及企业提出的化妆品许可申请。这与《行政许可法》相抵触，《行政许可法》规定是3年，建议与法律一致。

　　征求意见稿第七十三条规定，化妆品经营者未违反本条例的有关规定，有充分证据证明其不知道所经营的化妆品是违法生产、进口或者不合格的，没收其经营的化妆品和违法所得；可以从轻、减轻或者免除其他行政处罚。

　　“没收其经营的化妆品和违法所得，可以从轻、减轻或者免除其他行政处罚”建议改为“只收缴其经营的该化妆品和销售所得。”在履行了相关法定义务，且确实不知情的前提下，经营了违法产品应不作处罚，这体现了行政处罚公正和过罚相当的原则。既然未违法，就应当免罚。“没收”属处罚种类，故用“收缴”一词来处理。用“销售所得”替代“违法所得”也是规避“违法”字眼。

　　征求意见稿第七十四条第二款规定，发布虚假化妆品广告的，由省级以上人民政府食品药品监督管理部门决定暂停销售该化妆品，并向社会公布；仍然销售该化妆品的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法销售的化妆品，并处2万元以上5万元以下罚款。

　　建议该款“仍然销售该化妆品的”加上主语“经营者”以使语意更准确。理由是，发布广告的不一定直接销售。该款“没收违法所得、违法销售的化妆品”，改为“没收违法所得”，理由是，化妆品的广告有问题不意味着该化妆品有问题，暂停销售的后续措施可能是恢复销售，没收后如何处理很棘手。

　　征求意见稿第七十九条规定，违反本条例其他规定的，由食品药品监督管理部门责令改正，可处3万元以下罚款。

　　该条涵盖太宽，实践中难以执行，或者采用列举法尽可能予以明确，否则无实际意义。建议删去。

　　征求意见稿第八十条规定，食品药品监督管理部门及其工作人员应当依照本条例规定的处罚种类和幅度，根据违法行为的性质和具体情节行使行政处罚权，具体办法由国务院食品药品监督管理部门制定。

　　该条规范自由裁量权的规定是多余的，国家总局对行政处罚自由裁量权有原则性通用规范，不需单独出台化妆品行政处罚裁量规范。建议删去该条。

　　征求意见稿第八十二条规定，违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。

　　建议“依法承担赔偿责任”改为“依法承担民事赔偿责任”，强调“民事”与“刑事”之区别。

　　征求意见稿第八十五条规定，本条例规定的化妆品行政许可以及进口化妆品检验可以收费……

　　建议“可以收费”改为“按照标准收费”。该条是行政许可和进口化妆品检验收费依据，应该明确，不能模棱两可。

　　此外，该征求意见稿第八十三条规定了一些用语的含义，建议在该条货值金额之后，增加违法所得的解释。实践中违法所得解释不明确，困扰执法实践，在此予以明确，无须今后再行文解释。

　　建议解释为“违法所得是指实施违法行为的全部销售收入。但化妆品生产经营者无故意违法动机，履行了进货验收等法定义务，并有证据证明其不知道所采购的原料或者经营的产品不符合化妆品安全标准，且没有造成危害后果的，其违法所得应扣除所售产品或者使用原料的购进价款”。（作者单位：山东省食品药品监督管理局）

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