当前，随着机构改革的逐步深入，有些药监部门已无行政处罚权，对于在监督检查中发现违法行为，如何使用先行登记保存，能否实施查封、扣押行政强制措施等问题，目前存在一些争议。本文结合监督检查实际，尝试对先行登记保存和查封、扣押进行比较、分析。

两者的性质不同

　　先行登记保存是一项证据保全措施，而查封、扣押是一项行政强制措施。根据《行政处罚法》（2017年修正）第三十七条第二款规定，行政机关收集证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。由此可见，实施证据先行登记保存是行政执法机关在对立案工作进行调查过程中遇到特殊、紧急情况时所采取的一项证据保全措施。

　　根据《行政强制法》第二条第二款规定，行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。《行政强制法》第十七条第一款规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。结合药监领域，主要有以下相关法律法规规定。

　　《药品管理法》第一百条第二款：对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料，药品监督管理部门可以查封、扣押，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，应当自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。

　　《医疗器械监督管理条例》（2017年修订）第五十四条第一款规定，食品药品监督管理部门在监督检查中有下列职权：（一）进入现场实施检查、抽取样品；（二）查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（三）查封、扣押不符合法定要求的医疗器械，违法使用的零配件、原材料以及用于违法生产医疗器械的工具、设备；（四）查封违反本条例规定从事医疗器械生产经营活动的场所。

　　《化妆品监督管理条例》第四十六条规定，负责药品监督管理的部门对化妆品生产经营进行监督检查时，有权采取下列措施：（一）进入生产经营场所实施现场检查；（二）对生产经营的化妆品进行抽样检验；（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（四）查封、扣押不符合强制性国家标准、技术规范或者有证据证明可能危害人体健康的化妆品及其原料、直接接触化妆品的包装材料，以及有证据证明用于违法生产经营的工具、设备；（五）查封违法从事生产经营活动的场所。

　　综上，先行登记保存作为一种证据保存措施，药品监督管理部门是可以实施的，但对于查封、扣押是否可以实施，目前存在争议。笔者认为，机构改革后，有些单位虽然没有行政权，但仍然属于药品监督管理部门范畴，在法定情形下，是可以实施查封、扣押这种行政强制措施的。

采取的目的不同

　　先行登记证据的目的是取得证据，保证行政案件的顺利进行，而查封、扣押的目的是防止可能危害人体健康的产品及其有关材料流向市场，造成危害。

适用的条件不同

　　实行证据先行登记保存，必须是在特殊、紧急情况下，如证据有可能灭失、时过境迁后将难以取得等，特定行政执法机关才能实施，对没有必要进行证据登记保存，或通过询问笔录、证人证言、现场笔录等其他证据就能够确定行政相对人违法事实的，则不能采取该措施。它在实施时必须符合以下要件：（1）必须是在特殊、紧急情况下实施；（2）在七日内作出处理决定；（3）须经行政执法机关负责人的批准；（4）登记保存的物品是须与违法行为直接关联的证据；（5）对采取保全的物品进行登记。

　　而查封、扣押的适用条件则是有证据证明可能危害人体健康的情况下。

解除的时间不同

　　实施先行登记保存，应当在七日内及时作出处理决定，如果行政机关在七日内不能做出处理，则应将登记保存的证据发还给所有人。查封、扣押的期限一般不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。值得一提的是，《药品管理法》第一百条第二款规定，对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料，药品监督管理部门可以查封、扣押，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，应当自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。笔者认为，此规定要求，药品监督管理部门在实施查封、扣押行政强制措施后，需在七日内做出行政处理决定，药品需要抽验的，应当自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。但此规定并未改变查封、扣押的实施期限。

是否主动解除的效力不同

　　根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三十二条规定，逾期未采取相关措施的，先行登记保存措施自动解除。但对于查封、扣押等行政强制措施，如果到期未及时延期或解除，就违反了《行政强制法》的规定，实施的行政机关可能面临违法或败诉的风险。相关法条如下。

　　《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三十二条规定，对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取以下措施：（一）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施；（二）需要检测、检验、检疫、鉴定的，送交检测、检验、检疫、鉴定；（三）依据有关法律、法规规定可以采取查封、扣押等行政强制措施的，决定采取行政强制措施；（四）违法事实成立，应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品；（五）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，决定解除先行登记保存措施。

　　逾期未采取相关措施的，先行登记保存措施自动解除。

　　《行政强制法》第二十八条第一款规定，有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定：（一）当事人没有违法行为；（二）查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；（三）行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；（四）查封、扣押期限已经届满；（五）其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。

　　《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三十五条规定，查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。对物品需要进行检测、检验、检疫、鉴定的，查封、扣押的时间不包括检测、检验、检疫、鉴定的时间。检测、检验、检疫、鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。

实施的主体不同

　　对于先行登记保存证据的措施，药品监督管理部门及接受委托的机构均有权实施；而根据《行政强制法》第十七条第一款规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，且行政强制措施权不得委托。

实施的对象不同

　　先行登记保存的物品必须是与违法行为直接关联的证据。根据《行政处罚法》（2017年修正）第二十三条的规定，查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。（代丽 北京市药品监督管理局第一分局）

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(责任编辑：李硕)