案例

2021年2月，某市药监局接到举报，举报人称，某第三方平台A上展示的某化妆品生产企业B生产销售的某眼霜C，宣称可以抚平细纹、延缓衰老，标签涉嫌标注虚假或引入误解的内容，要求查处。接到举报后，某市药监局立即组织检查人员赶赴平台A开展现场检查。现场发现，眼霜C的标签上标注：“本品能有效抚平细纹和预防皱纹，延缓眼睛周围皮肤衰老。同时可消除眼部浮肿。长期使用可促进眼周组织畅通、解决眼圈眼袋、令双眼明亮等”。检查人员查询平台A上生产企业B的销售记录时，发现该生产企业B在该平台上销售眼霜C共20瓶，售价200元/瓶。

某市药监局对生产企业B开展调查。经查，该企业于2021年1月生产眼霜C共500瓶；于2021年1月22日起通过平台A销售20瓶，通过线下销售260瓶，销售价格均为200元/瓶；原材料购进价为50元/瓶；库存220瓶。检查人员对生产企业B通过网络销售某眼霜，认定为销售标签标注虚假或引入令人误解的内容的化妆品，没有异议。但对生产企业B销售眼霜C的违法所得如何计算产生了分歧。

分歧

第一种观点认为，生产企业B销售眼霜C违法所得的计算方法，应采用“获利说”或“扣除成本说”，即“以生产加工产品的销价与成本价之差，即利润作为违法所得”。因是网络销售某眼霜，违法所得计算公式应为：网络销售数量×（销售价-成本价）。结合本案来看，违法所得应为20瓶×（200-50）元=3000元。

第二种观点认为,某生产企业销售某眼霜违法所得的计算，应采用“全部说”，即“从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）”。网络销售只是其中的一种渠道或方式，违法所得计算公式应为：销售数量×销售价格。结合本案来看，违法所得应为280瓶×200元=56000元。

以上两种观点的争议焦点在于两点：一是违法所得是否需要扣除成本，二是违法所得是否为全部销售所得。

分析

从违法所得界定来看，目前常见的有“获利说（扣除成本说）”和“全部说（收入说）”。

“获利说”认为，违法所得是违法行为人实施违法行为扣除成本后的利润。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第三条规定“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算”。原国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》第11项“关于‘违法所得’的计算问题”规定，“按照《产品质量法》的规定，本法所称违法所得是指获取的利润”。

“全部说”认为，违法所得是违法行为人通过违法手段获得的全部营业收入。根据原卫生部法监司《关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》：“《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）”。

结合本案来看，本案涉及化妆品违法所得的界定，应适用“获利说”还是“全部说”呢？笔者认为应适用后者。原因在于，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》是2008年11月21日由原国家工商行政管理总局公布，自2009年1月1日起施行，适用于原工商行政管理机关行政处罚领域。原国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》第11项“关于‘违法所得’的计算问题”规定，是对一般“产品”而言的，而本案涉及的化妆品，是一种特殊的“产品”。应优先适用针对“化妆品”违法所得的相关规定，可以参照上述原卫生部法监司发布的复函。虽然《化妆品卫生监督管理条例》已失效，但其关于化妆品违法所得的界定，在目前无相关规定可以遵循的情况下，还是值得参照的。

此外，从违法所得的认定来看，不管“获利说”还是“全部说”，均未对违法所得获得的方式或渠道进行限定，理论上应包括所有生产经营合法的方式或渠道。结合本案来看，某生产企业违法所得的认定，不仅包括通过网络销售所获得的违法所得，也应包括通过其他途径取得的违法所得，某生产企业的违法所得，应为从事化妆品生产经营活动所取得的全部违法所得，故第一种观点是错误的，而第二种观点是正确的。

启示

新《行政处罚法》对药监领域“违法所得”的认定有何影响？

行政处罚中违法所得的认定（界定），关乎到执法的公平公正，关乎到行政处罚的威慑力，更关乎到行政相对人的权益，但其认定却一直存在争议。令人高兴的是，新《行政处罚法》将于2021年7月15日起正式施行。其第二十八条第二款规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”，这是首次从法律层面对“违法所得”进行明确。此种认定，对理论界和实务界争议“获利说”和“全部说”进行了回应，但并未直接采用其中的一种学说，而是创新性地实施“违法行为所取得的款项”的表述。这为药监领域违法所得的认定提供了依据。

如何理解“款项”的含义？具体到药监领域，如何计算违法所得？

关于“款项”的含义以及如何计算，新《行政处罚法》及其说明对此无明确解读。这对药监领域如何计算违法所得，增大了执法难度，急需进一步明确。根据新《行政处罚法》第九条“行政处罚的种类”中的第二（项）规定“罚款、没收违法所得、没收非法财物”可见，没收违法所得是行政处罚的一种，属“财产罚”，具有惩戒性。试想一下，如何将“违法行为所取得的款项”理解为“获利说”，没收违法所得时，就是以没收利润的方式去惩处行政违法行为，行政相对人只是损失了“利润”，只是要交出原本不属于其合法拥有的财产而已，还可以扣除成本，违法成本较低，很难达到惩戒违法者的目的。结合新《行政处罚法》第二条“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”关于行政处罚的界定和第二十八条第二款关于违法所得的认定，此案的“款项”，笔者更倾向于“全部说”，即没收违法者生产经营所取得的全部收入，这样更能体现立法者的目的。

药监领域是否需要作出“另有”规定？

药监部门作为执法部门，适用的法律法规和规章众多，在执法中多种违法所得认定及计算方式并存，争议较大。为体现执法的严肃性，更为了维护行政相对人的权益，统一“违法所得”认定标准和计算方法，显得迫在眉睫。因此，笔者建议，有关部门要加强立法，可以部门规章立法的形式，制修订药监领域不同类型行政处罚案件违法所得的认定方法，对“违法所得”的认定标准和计算方法进行明确。这是遵循“处罚公正、过罚相当”原则的要求，也是贯彻新《行政处罚法》精神的需要，对规范药监领域（包括化妆品）公正文明执法，推动依法行政具有十分重要的意义。（北京市药品监督管理局第一分局 代丽）

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