案例

2021年8月，某区市场监管局接到群众投诉举报，称其在某第三方电子商务平台上购买的境外药品，是某医药公司销售的，该药品无中文标签，怀疑有质量问题，要求查处。某区市场监管局立即派执法人员赶赴该平台开展调查。现场检查发现，某医药公司在该平台上正在销售无中文标签的药品，现场无法提供该药品的相关资质，执法人员当即将库存的10盒药品予以扣押。

经查，该第三方平台和某医药公司均注册在境内，该平台已取得互联网药品信息服务资格证书，某医药公司已取得药品经营的相关资质。涉案境外药品是某医药公司派工作人员到国外购进的，共购进无中文标签的境外药品20盒，购进价格折合人民币为30元/盒，销售价格为130元/盒，已销售10盒，货值金额为2600元，违法所得为1300元。截至2021年8月底，某医药公司未接到“造成他人伤害后果或者延误诊治”的反馈信息，投诉举报人在平台上下单后，由骑手到某医药公司实际经营地取货后，送到投诉举报人手中。

分歧

关于该第三方平台是否尽到相关义务，本案暂且不论，但对于某医药公司销售无中文标签的境外药品如何定性处理，执法人员内部产生了分歧。

第一种观点认为，某医药公司网络销售无中文标签的境外药品，属跨境电商零售进口，其销售的境外药品是某国合法上市的药品，不构成违法。

第二种观点认为，某医药公司网络销售无中文标签的境外药品，构成妨害药品管理罪，应移送公安部门进一步办理。

第三种观点认为，某医药公司销售的是境外合法上市的药品，销售该药品未造成危害后果，情节显著轻微危害不大，不构成妨害药品管理罪。但某医药公司网售无中文标签的境外药品，属未取得药品批准证明文件进口药品，违反《药品管理法》第九十八条第三款“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品”，应依据《药品管理法》第一百二十四条第（一）项的规定予以处罚。

分析

笔者赞同第三种观点，理由如下：

第一，从涉案产品的属性来看，某医药公司网售的境外药品，是否属于跨境电商零售进口中所指的“商品”？

商务部、国家发改委等部门2018年印发的关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知（以下简称通知）第一项明确：“本通知所称跨境电商零售进口，是指中国境内消费者通过跨境电商第三方平台经营者自境外购买商品，并通过“网购保税进口”（海关监管方式代码1210）或“直购进口”（海关监管方式代码9610）运递进境的消费行为。上述商品应符合以下条件：（一）属于《跨境电子商务零售进口商品清单》内、限于个人自用并满足跨境电商零售进口税收政策规定的条件。（二）通过与海关联网的电子商务交易平台交易，能够实现交易、支付、物流电子信息“三单”比对。（三）未通过与海关联网的电子商务交易平台交易，但进出境快件运营人、邮政企业能够接受相关电商企业、支付企业的委托，承诺承担相应法律责任，向海关传输交易、支付等电子信息。”

结合本案来看，某医药公司派工作人员直接从境外购进境外药品，该境外药品也非《跨境电子商务零售进口商品清单》（2019年版）中涉及的“商品”，其购买目的是用于网络销售赚取利润，而非“个人自用”，更不是通过与海关联网的电子商务交易平台交易，故涉案境外药品非跨境电子商务零售进口中所指的“商品”。

第二，从违法行为的定性来看，首先，某医药公司网售境外药品是否属于“跨境电子商务零售进口”？

根据上述《通知》中第一项的内容，以及第二项“跨境电商零售进口主要包括以下参与主体：（一）跨境电商零售进口经营者（以下简称跨境电商企业）：自境外向境内消费者销售跨境电商零售进口商品的境外注册企业，为商品的货权所有人”的规定，结合本案来看，某医药公司注册在境内，在境内网络销售境外药品，非“自境外向境内消费者销售跨境电商零售进口商品的境外注册企业”。综上，某医药公司通过网络销售境外药品，不属于“跨境电商零售进口”，故第一种观点是错误的。

其次，某医药公司从国外购进药品如何定性？

某医药公司不是“个人”，其购进药品是为了网络销售，不是“自用”。笔者认为，其购进药品的行为应定性为一种“进口药品”的行为，根据《药品管理法》第九十八条第三款“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品”的规定，某医药公司从国外购进药品，需先取得药品批准证明文件。本案中，某医药公司在未取得药品批准证明文件的前提下，擅自从国外购进境外药品，属“未取得药品证明文件进口药品”的违法行为。

最后，某医药公司从境外购进药品进行网络销售，如何定性处罚？

结合本案来看，某医药公司的行为违反了《药品管理法》第九十八条第三款的规定，应依据《药品管理法》第一百二十四条“违反本法规定，有下列行为之一的，没收违法生产、进口、销售的药品和违法所得以及专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生产设备，责令停产停业整顿，并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；情节严重的，吊销药品批准证明文件直至吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款，十年直至终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留：(一)未取得药品批准证明文件生产、进口药品”的规定予以处罚。故第三种观点是正确的。

第三，从是否构成刑事犯罪的角度来看，具体来说，是否构成妨害药品管理罪呢？

根据《刑法修正案（十一）》第七项和《刑法》第一百四十二条之一第一款：“妨害药品管理罪是指“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的”，可知妨害药品管理罪的构成要件是：本罪侵犯的客体是复杂客体，主要客体是药品管理秩序，次要客体是人的健康权、生命权等合法权益；本罪的客观方面表现为违反药品管理法律、法规，实施申请、生产、进口、销售药品等妨害药品管理秩序的行为；本罪的主体只能是申请、生产、进口、销售药品的自然人或者单位；本罪的主观方面为故意。即行为人明知申请、生产、销售、进口药品的行为违反药品管理法规，且足以严重威胁人体健康，而仍然申请、生产、销售、进口药品等妨害药品管理秩序的行为。

由此可见，此罪的涉刑标准为“足以严重危害人体健康的”，也就是说，本罪是危险犯，要求行为人违反药品管理法律、法规，进口、销售药品等妨害药品管理秩序的行为，足以严重危害人体健康。但对于“足以严重危害人体健康”如何认定和立案追诉标准如何，目前相关法律法规或司法解释并未作详细规定。

笔者认为，可以参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》中的第二项：“将《立案追诉标准（一）》第17条修改为：［生产、销售假药案（刑法第141条）］生产、销售假药的，应予立案追诉。但销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的除外”，由此可知：诸如“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的”的情形，不构成销售假药罪。

那么，某医药公司是否构成妨害药品管理罪呢？根据《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。结合本案而言，某医药公司一共购买境外药品20盒，且该药品是境外合法上市的药品，某医药公司自网络销售以来，未收到造成他人伤害后果或延误诊治的信息，再加上销售时间较短，销售数量较少，综合来看，可认定为“情节显著轻微危害不大”，不构成妨害药品管理罪。故第二种观点是错误的。（北京市药品监督管理局第一分局 代丽）

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(责任编辑：陆悦)