案情

2023年8月18日,某市市场监管局接到举报称，某网络商城A上，B公司开设的网店“××医药馆”正在无证销售药品，其销售的药品是B公司职工分批从医院购进的，未从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进，涉嫌违法，要求查处。接到举报后，某市市场监管局立即派出两名执法人员赶赴网络商城A所在地开展调查。

经查，“××医药馆”经营主体是B公司，该公司已取得营业执照，但未取得药品经营许可证，其经营的药品是公司职工分批从医院购进的，之所以购进药品后进行网络销售，是认为此种方式能赚取差额利润。该公司向执法人员提供了其职工购进药品的票据，所购药品品种、数量与现场查获的证据材料记载一致，直接来源明确。执法人员当场将库存药品予以扣押。

分歧

本案中，对B公司的行为如何定性，应承担怎样的法律责任？执法人员产生了分歧。

第一种观点认为，B公司职工从医疗机构购进药品通过网店销售，是职工个人行为，不应对B公司进行处罚。

第二种观点认为，B公司无相关经营资质，通过网络销售药品，构成未取得药品经营许可证销售药品的违法行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第五十一条第一款“从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品”规定，应依据《药品管理法》第一百一十五条“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算”规定予以行政处罚。

第三种观点认为，B公司的行为违反了《药品管理法》第五十五条“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构应当从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进未实施审批管理的中药材除外”的规定，应依据《药品管理法》第一百二十九条“违反本法规定，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构未从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品和违法所得，并处违法购进药品货值金额二倍以上十倍以下的罚款；情节严重的，并处货值金额十倍以上三十倍以下的罚款，吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构执业许可证；货值金额不足五万元的，按五万元计算”规定给予行政处罚。

第四种观点认为，B公司的行为违反了《药品网络销售监督管理办法》第七条第一款“从事药品网络销售的，应当是具备保证网络销售药品安全能力的药品上市许可持有人或者药品经营企业”、《药品管理法》第五十一条第一款以及第五十五条的规定，应依据《药品网络销售监督管理办法》第三十二条、《药品管理法》第一百一十五条和第一百二十九条，以及《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条的规定，对B公司处以没收违法所得、罚款的行政处罚，同时应根据《药品管理法》第一百二十九条的规定，责令B公司限期改正违法行为。

评析

笔者同意第四种观点，理由如下。

第一，从违法主体来看，按照《行政处罚法》等法律规定，作为行政违法主体的当事人是“公民、法人和其他组织”。结合本案来看，B公司依法取得企业法人营业执照，以本企业名义从事药品经营活动，属法人。其职工属公民，受雇于该公司，从事药品经营活动。虽然销售的药品是职工从医院购进的，但也是以公司名义对外开展药品网络销售活动，故本案的违法主体应为B公司而非其职工。根据《药品流通监督管理办法》第五条规定，药品生产、经营企业对其药品购销行为负责，对其销售人员或设立的办事机构以本企业名义从事的药品购销行为承担法律责任，故第一种观点是错误的。

第二，从法定义务来看，B公司通过网络销售药品，应根据《药品管理法》第五十一条第一款和《药品网络销售监督管理办法》第七条第一款的规定，取得药品经营许可证或者具备保证网络销售药品的安全能力；同时，B公司应依据《药品管理法》第五十五条的规定，从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品。故第二、三种观点是片面、错误的。

第三，从法定责任来看，B公司在未取得药品经营许可证的情况下，又未从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品进行网络销售，同一个违法行为违反多个法律规范，即同时违反了《药品管理法》第五十一条第一款和第五十五条、《药品网络销售监督管理办法》第七条第一款等规定，根据《药品网络销售监督管理办法》第三十二条“法律、行政法规对药品网络销售违法行为的处罚有规定的，依照其规定。药品监督管理部门发现药品网络销售违法行为涉嫌犯罪的，应当及时将案件移送公安机关”和《行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”规定，比较《药品管理法》第一百一十五条和第一百二十九条的规定，可以看出第一百一十五条规定的罚款数额高。因此，应依据《药品管理法》第一百一十五条规定，对B公司作出罚款、没收违法所得等处罚；同时，还应根据《药品管理法》第一百二十九条的规定，责令B公司限期改正违法行为。故第四种观点是正确的。(代丽）

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作者信息：

代丽，毕业于中国社会科学院研究生院法律系，公职律师，药品/医疗器械/化妆品检查员。从事药品监管、稽查执法、案件查处、举报办理、法制审核、案件应诉等工作十余年，有深厚理论功底和丰富实践经验。荣获第九批“首都市民学习之星 ”“学法标兵”等称号，被评为2022年度《中国医药报》优秀作者。在《中国医药报》《首都食品与医药》等媒体发表药品监管相关文章50余篇、网络销售发展相关文章近30篇，其中，《个人代购进口化妆品在网上销售，是否属于跨境电商》《化妆品直播带货时虚假宣传，第三方平台有无责任》《网络直播平台自营“械字号面膜”，如何处理》《代购境外药品在境内进行网络销售，应如何处理》等文章，被多家报纸、杂志、网站转载。

代丽著有《药品监管实务与案例分析》一书。 作者结合多年一线监督和执法经验，从普通执法人员的需求入手，按照药品全生命周期监管要求，从药品、医疗器械、化妆品的研制、注册备案到生产经营乃至使用监管，再到行政处罚和涉案案件的办理，全面梳理相关规定，努力为一线人员监督执法提供帮助，满足一线监管和执法人员需求。

该书涉及的法律法规更新至2023年2月。作者精心制作常见违法行为处罚表，以列表的方式对常见违法行为的违反条款、处罚依据、处罚内容进行整理，一目了然，便于查找使用；收录药品监管中常见典型疑难案例并进行解析，以加深读者对药品监管相关法律法规的理解，为药品监管实践提供实务指导，是一本具有较强操作性的工具书。同时，本书敢于直击监管的难点痛点，努力破解监管难题，对海外代购、网络售药、跨境电商、直播带货等监管前沿、重点问题开展探索研究。

(责任编辑：陆悦)