2023年12月，上海市市场监管局对上海上药第一生化药业有限公司、武汉汇海医药有限公司、武汉科德医药有限公司、湖北民康制药有限公司四家企业滥用中国注射用硫酸多黏菌素B市场支配地位，实施以不公平高价销售制剂的行为，作出行政处罚决定，责令停止违法行为、没收违法所得，并分别处上一年度销售额3%、8%罚款，罚没款总计12.19亿元。

这是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）实施以来，反垄断执法机构在医药领域作出的最高一笔处罚。

值得注意的是，在“不公平高价”的论证过程中，本案的反垄断执法机构突破了过去最常使用的“历史价格比较法”和“成本价格法”，采用多种方法对不公平高价行为进行论证，论证过程具有说服力。本案的论证思路充分展示了我国反垄断执法机构的执法能力与执法自信。

《反垄断法》第二十二条第一款规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，其中一种行为就是“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”。自2023年以来，我国反垄断执法机构先后查处了四起医药领域滥用市场支配地位实施不公平高价的案件。最高人民法院也对一起滥用市场支配地位实施不公平高价的案件进行了终审宣判。

笔者结合我国、欧盟及美国在医药领域的反垄断执法、司法实践经验，对反垄断执法、司法实践中如何认定“不公平高价”进行分析梳理。

为什么要规制“不公平高价”

医药行业与老百姓的生命、健康以及社会公共利益都密切相关。据国家医疗保障局数据，2022年我国基本医疗保险基金总支出达2.46万亿元，占GDP的2.03%。如果医药企业滥用市场支配地位实施不公平高价的违法行为得不到遏制，将会给患者和社会造成巨大损失。

相关数据显示，2019年美国因医药领域的垄断行为给患者和社会造成的额外支出高达400.7亿美元。虽然在我国尚没有类似的测算数据，但从本案可以看出，我国医药行业的垄断行为同样会给患者和社会公共利益造成巨大损失。

《反垄断法》规制的滥用市场支配地位违法行为，通常分为剥削性滥用行为和排他性滥用行为。剥削性滥用行为是指不公平的高价或低价行为，其损害的是上下游经营者及消费者的利益，通常并不损害竞争者的利益。排他性滥用行为主要包括掠夺性定价行为、拒绝交易行为、限定交易行为、搭售行为、差别待遇行为等。排他性滥用行为破坏了市场公平竞争，损害了竞争秩序，通常也会损害其他竞争者的利益。

不同国家和地区的反垄断法对剥削性滥用行为的态度并不一致，主要分为规制和不规制两种，前者的主要代表法域是我国和欧盟，后者的主要代表法域是美国。

美国并不禁止单纯不公平高价的剥削性滥用行为，除非不公平的高价行为同时伴有排他性滥用行为。例如，美国最高法院在Trinko案裁判文书中强调：“仅拥有垄断力量，以及与此伴随的收取垄断价格的行为，不仅不违法，而且还是自由市场制度的重要因素。能够在短期内收取垄断价格的机会是吸引‘商业智慧’的首要因素。”美国最高法院裁判的理论基础是，在一个自由竞争的市场中，经营者收取过高价格的行为会吸引潜在竞争者进入市场，潜在竞争者的进入自然会导致商品价格下降。经营者只可能在短期内收取垄断高价，垄断高价不可能是长期的、可持续的。

与之相反的是，我国及欧盟均明确禁止经营者实施不公平高价的剥削性滥用行为。反垄断执法机构认为，经营者实施排他性滥用行为的目的是在于排除竞争者后享受垄断利润。排他性滥用行为是手段，不公平高价的剥削性滥用行为是目的，禁止手段行为的同时，更应该禁止目的行为。同时，在进入壁垒较高、管制较多的市场中，潜在竞争者的进入不可能是及时的，单纯依靠市场手段很难恢复市场的公平竞争秩序。因此，允许经营者收取垄断利润，将严重损害上下游经营者及消费者的利益。

如何认定“不公平高价”

“不公平高价”的实质是产品的销售价格背离了产品的经济价值。事实上，关于“不公平高价”的认定，属于反垄断执法机构面临的世界性难题。相关问题包括：产品的经济价值如何衡量；“不公平高价”能否量化及量化指标；除成本外，需求对产品价格的影响；会计成本与经济成本的差异；创新因素对成本的影响；风险因素的考量等。

市场监管总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》第十四条规定，认定“不公平高价”需要考虑以下因素：销售价格或者购买价格是否明显高于其他经营者在相同或者相似市场条件下销售同种商品或者可比较商品的价格；销售价格或者购买价格是否明显高于同一经营者在其他相同或者相似市场条件区域销售同种商品或者可比较商品的价格；在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格；销售商品的提价幅度是否明显高于成本的增长幅度。

上述规定明确了四种认定“不公平高价”的方法，即：同类产品不同经营者之间价格比较法、同类产品不同区域价格比较法、成本价格比较法、历史价格比较法。

截至目前，我国反垄断执法机构在医药领域查处的“不公平高价”行为主要集中在原料药市场。从执法实践来看，我国反垄断执法机构认定“不公平高价”采用最多的是历史价格比较法和成本价格比较法，即经营者在成本基本稳定的情况下，短期内大幅度（几倍甚至几十倍）地提高原料药价格。在这些案件当中，反垄断执法机构能够很快地固定原料药大幅度涨价的证据，而原料药的经营者又无法对涨价作出合理的解释，案件查处的难度相对较低。

例如，在东北制药集团股份有限公司滥用市场支配地位行政处罚案中，东北制药在成本基本稳定的情况下，超过正常幅度提高左卡尼汀原料药的销售价格：2018年1—10月份，东北制药销售左卡尼汀的平均价格为2526元/千克；同年11—12月份，该药平均价格已提高至5168元/千克，涨价幅度明显超过正常幅度，后东北制药被反垄断执法机构罚没约1.33亿元。

与原料药相比，原研药“不公平高价”的认定更为复杂，反垄断执法机构需要考虑经营者的研发成本、技术创新等诸多因素，尤其是原研药在进入市场之时就定价很高，往往缺乏历史价格进行比较，其销售价格是否背离其经济价值，是否属于“不公平高价”，需要反垄断执法机构采用多种方法进行论证。

“注射用硫酸多黏菌素B”反垄断案中，我国反垄断执法机构综合运用了三种方法对“不公平高价”行为进行论证：首先，涉案产品挂网价格与生产成本的比值达到157~339∶1，而同一生产线生产的其他制剂比值为13~25∶1，涉案产品挂网价格与生产成本的比值，明显高于同一生产线所产的其他制剂。其次，通过虚增成本、层层加价等手段，经营者将每克原料药的价格从73~94元推高至1.8万~3.5万元。最后，涉案产品国内销售价格为同期其他国家和地区销售价格的12~62倍。

本案中，反垄断执法机构以同一生产线生产的不同制剂的成本和价格进行比价，突破了《禁止滥用市场支配地位行为规定》中的四种论证方法，论据充分、论证过程具有说服力。这充分说明，对“不公平高价”的论证需要综合考虑个案的全部涉案因素，对涉案产品的经济价值进行正确评估。本案的查处直接推动了涉案产品降价幅度高达90%，促使涉案产品的价格回归到其合理的经济价值，有力地维护了患者权益和社会公共利益。

在扬子江药业诉合肥医工案中，最高人民法院尝试从司法角度回应“不公平高价”如何认定。该案中，合肥医工自2009年至2019年间两次上调了原料药的价格，从初始的15600元/千克上涨至48000元/千克。因此，该案的争议焦点为48000元/千克的销售价格是否属于“不公平高价”。

最高人民法院认为，对于不公平高价的经济分析，收益率分析在准确性和可靠性方面相较于利润分析和价格比较一般是更优选择。即使按照涨价后48000元/千克计算，涉案原料药在制剂中的成本占比仅为4%左右。同时，即使合肥医工的销售涨幅与成本涨幅不成比例，考虑到其是尚在专利保护期内的创新原料药，证据显示涉案原料药的初始价格为促销价格具有较高的可信度，后续涨价较大可能系其从促销价向正常价格的合理调整，而非“不公平高价”。考虑到提价后，制剂价格并未随着原料药的涨价而涨价，患者利益并未受损，同时提价后从竞争效果角度分析，扬子江药业并未因为原料药的涨价而在竞争中处于不利地位，反而取得了更大的商业成功。综合上述因素，最高人民法院认为，该案并不构成《反垄断法》意义上的“不公平高价”。该案在论证过程中，从多个角度对“不公平高价”认定需要考量的因素进行了综合分析。

认定“不公平高价”应全面分析

与我国反垄断执法机构执法实践集中在原料药不同，欧盟反垄断执法主要集中在原研药领域，其对“不公平高价”的认定一直比较审慎。《欧盟运行条约》第102条规定，禁止具有市场支配地位的经营者直接或间接地施加不公平的购买价格或者销售价格，或者其他不合理的交易条件。该规定成为欧盟反垄断执法机构规制“不公平高价”的法律基础。

欧洲法院在United Br ands（香蕉案）中确立了判断价格是否过高的基本方法，即成本价格比较法，如果产品的价格与其经济价值没有合理的联系，则应被认定是不公平的。同时，“需要解决的问题是判断实际成本与实际价格之间的差额是否过大，如果答案是肯定的，则需要判断这个价格本身是不公平的还是与其他竞争产品的价格相比是不公平的”。在判断价格是否过高时，还应该考虑与成本无关的因素。成本是从供应端出发的，而从需求端考虑，消费者可能认为产品含有附加值，愿意为此支付更高的价格。附加值并不代表成本一定会提高，然而对于消费者和经营者却是有价值的。

2016年，辉瑞和弗林滥用市场支配地位处罚案是近年来欧盟在医药领域关于“不公平高价”的一个典型案例。时为欧盟成员国英国的竞争与市场管理局（CMA）查明，自2012年9月起，辉瑞以高出之前780%~1600%的价格将涉案产品销售给弗林，弗林再以高出他们所支付价格2300%~2600%的价格销售给英国药品批发商和药房。CMA采用历史价格比较法认定涉案产品定价过高，应被认定为“不公平高价”。辉瑞和弗林抗辩时，采用同类产品不同经营者之间价格比较法，认为涉案产品之前价格低是因为受到政府价格管控，2012年后其提价是因为政府不再价格管控。辉瑞和弗林为了收回成本而涨价，其价格相比较同类可替代的药物仍然偏低，因而不构成“不公平高价”。

然而，英国竞争上诉法庭撤销了CMA的处罚，英国上诉法院维持了英国竞争上诉法庭的判决。法院认为，CMA没有正确评估辉瑞和弗林公司援引的相反的、替代性证据，没有正确评估有意义的比较价格，“在分析最终价格是否不公平时，竞争主管当局可以考虑一系列相关因素，包括但不限于与被告本身承诺有关的证据和数据，以及从竞争产品或者任何其他相关的可比产品中得出的证据，与不公平有关的证据类型并无固定类型”。

从前述案例可以看出，无论是我国还是欧盟，对“不公平高价”的认定均需结合个案进行全面的法律、经济分析，充分考虑成本、需求、创新等各种因素。对医药企业来说，《反垄断法》对“不公平高价”的规制没有一条简单的、放之四海而皆准的标准线，因而对医药企业的竞争策略、反垄断合规提出了更高的要求。

（北京天驰君泰律师事务所 付文家）

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