2024年1月15日，某市场监管局接到举报称，A公司自建网站正在销售宣称具有“治疗牙疼、快速止痛”作用的“杀死牙神经去牙痛牙疼停止牙龈肿痛清火专用牙膏”（以下简称“专用牙膏”），涉嫌虚假宣传。接到举报后，该市场监管局高度重视，立即派出两名执法人员赶赴A公司所在地开展调查。

　　现场检查发现，A公司已取得合法营业执照。其销售的“专用牙膏”名称为某防龋牙膏，产品标签标注：“防龋抑斑抗牙本质敏感减轻牙龈红肿”等，厂家生产许可证号为某妆201802**，产品执行标准为GB/T8372—2017、QB/T2966—2014。经查，该牙膏备案人为B公司，已按照国家标准、行业标准进行了功效评价，并在备案信息服务平台公布功效宣称所依据的文献资料、研究数据或者产品功效评价资料的摘要。在A公司自建网站涉事商品销售页面标有“专治多种牙疼问题，深层解决、快速止痛”“牙神经疼不用拔牙一刷止疼刷完就好”等字样。

　　在进一步调查时，A公司称，将该产品名称在网售页面标题标注为“杀死牙神经去牙痛牙疼停止牙龈肿痛清火专用牙膏”，只是为了迎合买家搜索习惯而使用的关键词，不代表产品本身的实际功效和特征，纯属运营和技术引流需要而设，并非产品的功效宣称，已在网售页面进行了免责声明。

　　对A公司的行为如何定性、应承担怎样的法律责任，执法人员主要有两种不同观点。

　　第一种观点

　　A公司网络销售“专用牙膏”时，在网络销售页面发布虚假广告，在广告中使用混淆性用语，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第四条第一款、第十七条和《化妆品监督管理条例》第四十三条的规定，符合《广告法》第二十八条第一款的情形，应依据《广告法》第五十五条的规定予以处罚。

　　第二种观点

　　A公司销售的“专用牙膏”，产品标签含有“明示或者暗示具有医疗作用”“虚假或者引人误解”的内容。A公司销售了产品标签含有“明示或者暗示具有医疗作用”“虚假或者引人误解”的内容的牙膏，其行为属经营标签不符合《化妆品监督管理条例》规定的化妆品，符合《化妆品监督管理条例》第六十一条第一款第（五）项的情形，应依据《化妆品监督管理条例》第六十一条的规定予以处罚。

　　笔者观点

　　笔者同意第一种观点。

　　第一，从产品属性来看，“专用牙膏”应参照普通化妆品规定进行管理。根据《牙膏监督管理办法》第三条“本办法所称牙膏，是指以摩擦的方式，施用于人体牙齿表面，以清洁为主要目的的膏状产品”、《化妆品监督管理条例》第七十七条“牙膏参照本条例有关普通化妆品的规定进行管理。牙膏备案人按照国家标准、行业标准进行功效评价后，可以宣称牙膏具有防龋、抑牙菌斑、抗牙本质敏感、减轻牙龈问题等功效。牙膏的具体管理办法由国务院药品监督管理部门拟订，报国务院市场监督管理部门审核、发布”。《牙膏监督管理办法》第二十三条“牙膏的监督管理，本办法未作规定的，参照适用《化妆品注册备案管理办法》《化妆品生产经营监督管理办法》等的规定”，本案中的“专用牙膏”应参照普通化妆品管理，故该“专用牙膏”的外包装上标有化妆品类的生产许可证号是符合上述规定的。

　　第二，从是否构成违法的角度来看，A公司称把该产品的名称在网售页面标题标注为“杀死牙神经去牙痛牙疼停止牙龈肿痛清火专用牙膏”，并在网络销售页面发表免责声明“所售产品标题仅仅只是为了迎合买家搜索习惯而使用的关键词，不代表产品本身的实际功效和特征，纯属运营和技术引流需要而设，并非产品的功效宣称”。该免责声明是否真能免责，其行为是否构成违法？根据《广告法》第二条和第四条的规定，“杀死牙神经去牙痛牙疼停止牙龈肿痛清火专用牙膏”的宣传内容，明显含有虚假或者引人误解的内容，由此可见，该免责声明并不能掩盖其行为构成违法的事实。

　　第三，从违法行为的表现来看，A公司在销售“专用牙膏”时，在网售页面标注“为了迎合买家搜索习惯而使用的关键词”“专治多种牙疼问题，深层解决、快速止痛”等字样，属误导消费者的违法行为。A公司销售的“专用牙膏”产品标签上标注产品执行标准为GB/T8372—2017、QB/T2966—2014。GB/T8372—2017《牙膏》为牙膏的推荐性国家标准，其中规定牙膏的基本功能为清洁口腔、减轻牙渍、减少软垢、洁白牙齿、减少牙菌斑、清新口气、清爽口感、维护牙齿和牙周组织（含牙龈）健康、保持口腔健康；QB/T2966—2014《功效型牙膏》为功效型牙膏推荐性行业标准，明确功效型牙膏的功效主要包括防龋、抑制牙菌斑、抗牙本质敏感、减轻牙龈有关问题，除渍增白、抗牙结石、减轻口臭以及完成针对改善口腔问题功效作用验证的其他功效。根据《化妆品监督管理条例》第七十七条的规定，该“专用牙膏”产品标签标注“防龋抑菌抗牙本质敏感减轻牙龈红肿”等，是符合GB/T8372—2017、QB/T2966—2014相关要求的。

　　根据《牙膏监督管理办法》第十三条“牙膏的功效宣称应当有充分的科学依据。牙膏备案人应当在备案信息服务平台公布功效宣称所依据的文献资料、研究数据或者产品功效评价资料的摘要，接受社会监督”，该牙膏备案人已按照国家标准、行业标准进行了功效评价，并已在备案信息服务平台公布功效宣称所依据的文献资料、研究数据或者产品功效评价资料的摘要，是符合此项规定要求的。由此可见，本案中，该“专用牙膏”的标签不含“明示或者暗示具有医疗作用”“虚假或者引人误解”的内容，A公司不构成经营标签不符合规定的化妆品的违法行为。

　　第四，从违法行为的定性来看，A公司的行为属在网络销售页面发布虚假广告，在广告中使用混淆性用语，违反了《广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”、第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”和《化妆品监督管理条例》第四十三条“化妆品广告的内容应当真实、合法。化妆品广告不得明示或者暗示产品具有医疗作用，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”的规定。因此，A公司的行为符合《广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的”所列的情形，应依据《广告法》第五十五条的规定予以处罚。

　　（本文属探讨性文章，除法律法规明确规定外，不作为执法依据）

(责任编辑：赵晓菲)