【案情简介】

　　A省某市药品监督管理部门在执法检查时发现一私人住房内存放有一批药品共16盒和药品销售送货单据（四联收据）1本。执法人员当场对该批药品及单据进行了先行登记保存。

　　经调查，该批药品由B省某医药公司从C省购进，在未经A省药品监管部门批准和备案的情况下，擅自将这批药品（共25盒）、药品销售送货单据（1本）和宣传单通过物流方式寄给A省该医药公司业务员钟某销售（已销售9盒）。经进一步核实，该医药公司是合法的药品批发企业，地址在B省某地。钟某确系该公司A省业务员。

　　【处罚依据】

　　该行为违反了《药品流通监督管理办法》第八条的规定，“药品生产、经营企业不得在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者现货销售药品”。

　　本案依据现行《药品管理法》第七十二条规定、《药品流通监督管理办法》第三十二条规定以及《行政处罚法（2017修正）》第二十七条规定进行了处罚。处罚结果如下：

　　1.没收尚未销售的药品16盒；

　　2.没收违法所得人民币3564.00元；

　　3.并处违法销售药品货值金额两倍罚款19800.00元。罚没款合计23364.00元。

　　【案例评析】

　　一、关于案件定性和法律适用问题

　　执法人员对本案的定性和法律条款适用存在两种不同的观点。

　　一种观点认为，钟某无证销售药品的行为是其个人行为，行政处罚的相对人应该是钟某本人。钟某在销售药品时未能提供任何证照，并未出具公司的销售发票，违反了现行《药品管理法》第十四条 “开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品 ”的规定。因此，应当依据现行《药品管理法》第七十二条“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定进行处罚。

　　第二种观点认为,钟某的行为不是个人行为而是其所属企业的行为。钟某受外地一家合法企业的委托，在当地拓展市场，其销售行为得到了该企业的认可，属于该企业异地设库销售药品。该企业的这种行为违反了《药品流通监督管理办法》第八条规定，应当按照现行《药品管理法》第七十二条和《药品流通监督管理办法》第三十二条规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款。

　　笔者认同第二种观点。理由是：A省业务员钟某有B省某医药公司合法出具的委托证明书，系该医药公司业务员，基于委托授权书，钟某与医药公司之间形成委托代理法律关系。其中，该公司是被代理人，钟某是代理人。钟某以代理人身份，在授权范围内以该医药公司名义销售药品的行为应视为医药公司的行为。根据《药品流通监督管理办法》第五条规定，“药品生产、经营企业对其药品购销行为负责，对其销售人员或设立的办事机构以本企业名义从事的药品购销行为承担法律责任”。因此，本案中，行政处罚的相对人应该是B省某医药公司。

　　二、关于案件的管辖问题

　　本案处理中对案件的管辖有两种意见。

　　一种意见认为，本案的当事人是B省某药品经营企业，在B省登记注册，应受B省相关部门管理。A省某市药品监督管理部门因地域关系无管辖权，应移送有管辖权的B省相关药品监管部门办理。

　　另一种意见认为，本案的当事人在A省某地未经批准备案、擅自销售药品，该行为违反了《药品流通监督管理办法》第八条规定，“违法行为发生地”是在A省某市。根据《行政处罚法（2017修正）》第二十条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”。因此，本案中A省某市药品监部门应为管辖部门。笔者同意第二种意见。

　　（摘编自《药品监督管理典型案例及其评析》中国医药科技出版社出版 刘作翔主编 魏书音整理撰写）

(责任编辑：齐桂榕)