近年来，海外药品代购成为公众关心的话题之一。新修订《药品管理法》（以下简称新法）积极回应社会呼声，对假劣药进行了重新界定——必须批准而未经批准进口的药品不再按假药论处。

　　对于海外药品代购的法律责任，新法也作出了明确规定。新法第65条第2款规定，“个人自用携带入境少量药品，按照国家有关规定办理。”第124条第3款规定，“未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免于处罚。”上述法律条款体现的是一种有限的调整，也就是说大规模、大批量进口国内未批准境外新药的做法，法律上仍然不被允许。因此，海外药品代购行为的法律关系和法律风险需根据不同情况具体分析。

　　海外药品代购的法律关系

　　海外药品代购是指找人在海外帮忙购买自己需要的药品。其法律关系是一种折叠式法律关系，共涉及三方主体，即实际购买人、代购人（名义购买人）和海外药品出卖人。代购行为实施的过程包含两个法律关系：一是实际购买人和代购人之间的委托合同关系；二是代购人和海外药品出卖人之间的买卖合同关系。两个法律关系缺少任何一个都无法完成海外药品代购活动。

　　法律关系一：实际购买人和代购人之间的委托合同关系

　　委托合同又称委任合同，是指实际购买人和代购人约定，由代购人处理实际购买人购买海外药品的合同。代购人既可以以实际购买人的名义，也可以以自己的名义实施购买行为。

　　通常，代购人多以自己的名义从事海外药品代购活动。对于此类情形，民法上有一种特殊的制度设计——隐名代理（也可称为间接代理）。《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”民法上的委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。从新法相关条款判断，该类代购合同应以无偿合同为主。

　　需要提醒的是，委托合同标的是代购人提供的劳务，这是实际购买人和代购人法律关系的本质特征。如果合同标的变为海外药品，委托合同的性质和代购人的法律地位也会发生变化，代购人则有可能会承担无证经营药品的法律风险。

　　法律关系二：代购人和海外药品出卖人之间的买卖合同关系

　　买卖合同是指海外药品出卖人按照代购人的要求提供药品，代购人支付相应价款的合同。买卖合同是典型的有偿、双务、诺成合同。合同的管辖适用一般地域管辖原则，但海外药品买卖合同具有涉外性，因此，在判定此类案件时，主要根据《涉外民事关系法律适用法》确定涉外民事法律关系的适用指引，再根据其指引寻求适用的法律依据。

　　海外药品代购的法律风险

　　亲朋好友帮忙海外代购

　　亲朋好友帮忙实施海外代购行为，是新法有条件允许的一种海外药品购买方式（相关规定见新法第65条和第124条）。其实质就是借亲戚、同事、朋友出国之机或在外求学、劳务等机会，让其帮忙代购一些自己需要的药品。这种海外代购方式十分常见，面临法律风险的主要环节在于药品售出后，实际购买人的权利如何保障。

　　一是代购人购买到的药品不符合实际购买人的要求。根据代理制度和合同的相对性（药品代购人是购买合同的当事人），这种情况下，实际购买人只能自己承担损失，不能直接要求海外的药品经销商退货，因为其不是买卖合同的直接相对人。

　　二是购买的药品存在质量问题，甚至对药品使用者产生损害。由于代购人与海外供应商的购买合同订立地和因药品质量问题而导致身体损害的发生地不同，可能涉及法律适用冲突的问题。实际购买人因药品损害起诉海外供应商，鉴于合同的相对性，可能因不具有原告身份致使案件不予受理。

　　三是代购药品的数量超过海关允许的数量。这种情况下，药品入关时会因为违反我国法律相关规定被没收。

　　职业代购人实施海外代购

　　药品是用于人体治病防病的特殊商品，从事药品生产、经营有严格的资格、资质许可条件，在形式上要取得药品经营许可证，进口药品要取得批准证明文件。新法对于无证经营药品，无药品经营许可证、无进口药品批准证明文件从事海外药品职业化经营等行为明文禁止。职业代购人从事代购活动，一般通过建立网上虚拟店铺的形式，进行秘密交易、赚取利润。药品实际购买人与非法职业代购人形成的代购关系不受法律保护。因此，一旦出现法律纠纷，实际购买人无法依法维护自身的合法利益。

　　其一，对非法职业代购人无药品经营许可证经营药品的行为，由药品监督管理部门按新法第115条查处，没收违法经营的药品和违法所得，并处违法经营药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。对未取得药品批准证明文件进口药品的行为，依据新法第124条规定，没收违法进口药品和违法所得，并处违法进口、销售药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。

　　其二，职业代购行为还涉嫌偷逃税，触犯国家相关税法。根据《海关法》的有关规定，我国对进境商品区别为货物、物品等不同监管对象。居民旅客在境外获取从旅检渠道携带进境的自用物品，总值在5000元人民币以内，而且限于自用，数量合理的，予以免税放行。如果超过5000元，须缴纳税款。而货物具有牟利性，无论价值多少，都需向海关申报进境，并照章纳税，否则涉嫌走私。

　　其三，非法职业代购人非法经营药品货值巨大，累计在五十万元以上的（行为人非法经营麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、疫苗等药品不受上述数额限制），触犯刑法，以非法经营罪定罪量刑。偷逃海关关税的，以走私普通货物、物品罪定罪量刑。

　　正确认识海外药品代购

　　海外药品代购行为和非法职业经营药品行为有明显区别。

　　一是主体不同。海外药品代购主体有三方，即实际购买人、代购人和海外药品出卖人，其中实际购买人是特定人，三者形成折叠式的法律关系。职业非法经营药品行为的主体只包含两方——从事专门药品经营的职业人和不特定的购买人。

　　二是目的不同。海外药品代购人提供的是劳务而非药品本身，尽管劳务不排除有偿行为，但其本质是委托关系，不是买卖经营关系。职业非法经营药品提供的是药品，以营利为目的，其本质是买卖关系。

　　三是行为时间不同。海外药品代购中代购人购买药品的时间在实际购买人与代购人形成委托关系后，按实际购买人的要求去购买所需要的药品。非法职业经营药品中职业人通过事先联系、购买或“囤货”等方式，进行“现货交易”，从中赚取利润。

　　四是法律关系顺序不同。海外药品代购中实际购买人与代购人建立委托关系在前，代购人和海外药品出卖人之间的买卖合同关系在后。非法职业经营药品中职业人与购买人没有形成委托关系而仅仅是买卖合同关系。

　　（作者单位：江苏省药品监督管理局泰州检查分局）

(责任编辑：张可欣)