新冠肺炎疫情发生以来，药械领域发生了多起假冒医用口罩违法案例，其中最受争议的是，对于生产销售“标有假冒商标的假冒医用口罩”，该如何定性处罚。在各地的新闻报道中，不同地方的监管部门对这种“双假冒”口罩处罚标准不一，有的地方按假冒商标处罚，有的地方按无注册证生产医疗器械处罚。

　　还有一种观点认为，生产销售“双假冒”口罩的违法行为属于“想象竞合”，即生产销售“双假冒”口罩，同时违反了《商标法》和《医疗器械监督管理条例》两个法律法规，应择一重处罚。

　　依照《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一项规定，生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械，应由县级以上人民政府药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请。根据《商标法》第五十七条规定，假冒商标行为属侵犯注册商标专用权，应该依照《商标法》第六十条规定进行定性处罚：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”执法实践中应根据涉案货值择一重处罚。

　　上述观点是否合理？笔者想就此谈一谈自己的看法。

　　本文提及的案件牵涉违法行为的事数形态，因此在定性处罚时比较复杂。目前，我国现行行政法体系对于事数形态（编者注：刑法中的“罪数形态”是指犯罪行为的个数及其表现形态。同理我们可以认为，行政法中的“事数形态”是指行政违法行为的个数及其表现形态）并无明确规定。《行政处罚法》第二十四条仅对罚款这一种处罚形态作出相关规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”然而，在执法实践中除了罚款，通常还会涉及其他的处罚形态，如对于同一行为违反两种以上法律法规时，应该如何适用法条、如何处置等问题，都亟需法律法规予以明确规定。

　　通常来讲，想象竞合是指一个行为触犯了数个罪名的情况，需要符合四个条件：同一法律主体、出于一个违法目的、实施了一个行为以及违法行为符合两个或两个以上法律责任构成要件。

　　关于本案，我们先来分析一下生产者的行为。生产标有假冒商标且未经注册的医用口罩，违法生产主体只有一个。但从违法目的与违法行为方面来看，首先，医用口罩属于第二类医疗器械，违法主体有非法（即明知自己没有获得注册证）生产医疗器械的目的，其发生了生产行为，违反了《医疗器械监督管理条例》的相关规定；其次，违法主体在口罩上使用与他人注册商标相同的商标，有非法侵犯注册商标专用权的目的，发生了擅自使用他人商标的行为，违反了《商标法》的相关规定。由此我们可以认为，生产“双假冒”口罩的行为是出于两个违法目的，并发生了两个违法行为。因此，不能适用“想象竞合”来对案件进行定性处罚，而是应对违法主体的两个违法行为分别定性和处罚，但可以合并下达决定书。

　　再来分析“双假冒”口罩销售者的行为，其目的只有一个，即销售不合法的口罩产品。为了实现这一目的，销售者只需要实施一个违法行为，即进行非法销售。这种情形下，则可以适用“想象竞合”的法理原则，择一重予以处罚。需要注意的是，在对“双假冒”口罩的销售行为定性处罚时，还应参照《医疗器械监督管理条例》及《商标法》，若符合销售者免责法定要件的，应予免责。（作者单位：江苏省镇江市市场监管局）

(责任编辑：申杨)