疫情期间，口罩从日常生活用品变成老百姓自我防护的必需物资，为了"满足"市场供应，一些商家开始售卖"三无"口罩、假冒注册商标口罩、劳保口罩冒充医用口罩，各地市场监管部门积极查处、严厉打击。

　　同时，市场上也陆续出现一些不良商家售卖假冒械字号及注册商标口罩的销售行为。在对违法行为的处理上，出现同一个违法行为同时触犯《商标法》等多部法律规范并且属于同一个行政机关的行政处罚职权的法条竞合现象。笔者就如何选择适用法律解决此类法条竞合现象，谈一点粗浅的意见。

　　违法行为的性质分析

　　一是售卖假冒械字号口罩违法问题。据2003年原国家食品药品监督管理局出台的《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》规定，医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩被划为第二类医疗器械进行管理。医用口罩属于第二类医疗器械，销售第二类医疗器械应当经备案后开展。因此，售卖假冒械字号口罩的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第三十条经过备案才能经营第二类医疗器械的规定。

　　同时，"械字号"指医疗器械或者保健作用的膏药等产品的批文批号，可在国家药品监督管理局网站查询该批号的真实与否。假冒"械字号"即在产品外包装上标称如"产品注册证编号：X械注准2019214044号"类似字样的相关批号，且未能在国家药监局相关数据库中查询到。所销售的假冒械字号口罩应视为属于自始未经注册的第二类医疗器械，其行为属于《医疗器械监督管理条例》第四十条所规定的经营未经注册第二类医疗器械的行为，应依据该条例第六十三条的规定，给予相应行政处罚。

　　二是售卖假冒注册商标的口罩违法问题。销售假冒注册商标的口罩即销售的口罩外包装标注商标，但是经商标权利人鉴定，涉案产品商标未经授权使用的情形，属于《商标法》第五十七条第一款第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权商品的行为，应按照《商标法》第六十条第二款的规定给予相应行政处罚。

　　法律适用的取舍分析

　　（一）解决法律法规竞合的必要性

　　首先，通过上述违法行为性质分析，该行为违反《商标法》《医疗器械监督管理条例》等相关法律法规规定，同时符合各个法律规范所规定的法律构成要件，属于销售未经注册第二类医疗器械行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。针对同一违法行为同时违反多部法律规范的法条竞合现象，《行政处罚法》第二十四条规定："对当事人同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。"

　　其次，机构改革后的市场监管部门行政执法领域较以往大幅扩展，相应的行政执法依据大幅增多，使原本互不干涉的行政机关间的行政执法冲突变成了同一个行政机关下的行政执法冲突。如本案例中涉及的《商标法》《医疗器械监督管理条例》都同属于改革后成立的市场监督管理部门的执法依据。

　　最后，目前尚未有相关法律法规、国家及省级层面通过立法或者规范性文件对该种具体违法行为的法条竞合如何适用法律给予明确的规定。

　　因此，市场监管部门如何选择适用法律解决法条竞合现象，成为基层市场监管部门实施具体依法行政行为中一个必不可少的环节。

　　（二）法规竞合中的法律适用分析

　　首先，《商标法》与《医疗器械监督管理条例》分属不同领域不同层级，是针对特定违法行为或者特定违法主体制定的法律规范，两者之间既不存在上位法、下位法的法律冲突，也不是同一机关制定的就同一领域的先后规定，因此，"特别法优于一般法""上位法优于下位法""后法优于先法"的法律适用原则都是不能直接照搬适用。

　　其次，从立法原意来看，《商标法》立足于保护与支持商标专用权、保障消费者权益保护，促进有效竞争、保护合法竞争、制止不正当竞争行为以及维护公平竞争秩序，是规范市场秩序的一项重要的法律机制，重在保护私有合法权益。《医疗器械监督管理条例》则是规范医疗器械的研制、生产、经营、使用活动及其监督管理等环节的法规，意在把好医疗器械使用的"源头关"，保障公众用械安全，侧重于行政管理效能，应属于针对医疗器械的特别规定，属特别法，应优先适用。

　　再次，在"新冠肺炎防疫"期间，很多商家借疫情出现哄抬口罩价格、销售假冒械字号及注册商标口罩等现象，既不利于疫情防控工作的正常开展，也会扰乱市场秩序，尤其是在口罩、防护服等防疫物资供不应求时，可能会引起市场秩序混乱、消费者恐慌，形成经济和社会的不稳定。

　　因此，从法律适用原则、法律法规适用范围及事件特殊性来看，适用《医疗器械监管管理条例》较为妥当。

　　综上，笔者认为，该行为宜定性为经营未依法注册的医疗器械的违法行为，适用《医疗器械监督管理条例》进行行政处罚，更为妥当。（作者单位：浙江省湖州市市场监管局）

(责任编辑：申杨)