刑法修正案（十一）已自3月1日起施行。针对刑法修正案（十一）中涉及药品的4个条款修改内容，笔者通过对照学习，谈谈体会。

关于生产、销售假药的条款

　　刑法修正案（十一）第五条，将刑法第一百四十一条修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

　　“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。”

　　修正后的刑法与2017年版刑法对比，有以下两点不同。

　　一是删除了2017年版刑法第一百四十一条第二款。即“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”的内容。

　　生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪均属于法定犯，法定犯的完整规范由刑法和行政法共同构成，法定犯中包含了一定的行政要素，行政要素不但承担着行政违法性的解释功能，还具有限制入罪的机能，而刑法主要承担犯罪构成要件的具体认定。因此，法学理论上讲，法定犯具有行政从属性。比如，在药品犯罪中，2017年版刑法第一百四十一条规定，“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”；第一百四十二条规定，“本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品”。对于假药和劣药的界定均转引于行政法，这就是行政从属性的体现。直接删除此转引性规定，让可能适用的行政法不限于《药品管理法》，从而规避了转引性条款对于药品犯罪在法律适用上的影响。

　　二是增加“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚”条款。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第二款规定：“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’。”基于此，刑法修正案（十一）在第一百四十一条增加“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚”的规定，将药品使用单位人员明知是假药而提供给他人使用的行为纳入刑法规制范围。药品使用单位纳入生产、销售假药罪与生产、销售假药罪的范围当中，提高了药品使用单位用药的审慎义务，加大了对药品犯罪的处罚力度。

关于生产、销售劣药的条款

　　刑法修正案（十一）第六条，将刑法第一百四十二条修改为：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　“药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。”

　　刑法修正案（十一）与2017年版刑法对比，有以下三点不同：

　　删除了“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的具体规定。删除这一具体规定，笔者认为应是基于以下理由。

　　其一，是对罚金刑与行政处罚金额相差悬殊的考虑。新修订《药品管理法》第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，没收违法生产、进口、销售的药品和违法所得以及专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生产设备，责令停产停业整顿，并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算……（一）未取得药品批准证明文件生产、进口药品；（二）使用采取欺骗手段取得的药品批准证明文件生产、进口药品；（三）使用未经审评审批的原料药生产药品；（四）应当检验而未经检验即销售药品；（五）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品；（六）编造生产、检验记录；（七）未经批准在药品生产过程中进行重大变更”，此类违反药品管理秩序的行为在行政法中规定的罚款数额的底限达到了150万元，显然属于较为严重的行政处罚。而2017年版刑法第一百四十二条对于生产、销售劣药罪的罚金刑规定为“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，即便刑法对于生产、销售劣药罪作出了有期徒刑、拘役的规定，但是刑法作为最严厉的处罚，其罚金刑不宜与相关行政处罚相差过于悬殊。

　　其二，是将倍比罚金刑改为无限制罚金刑的规定，从经济上加大了对于生产、销售劣药罪处罚力度的操作空间，进一步提高了危害药品安全犯罪经济成本，可更好地发挥刑法的震慑作用。

　　其三，是与生产、销售假药罪关于罚金的规定相统一。

　　删除了2017年版刑法第一百四十二条第二款。即“本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品”的内容。相关讨论在前文中已作表述。

　　增加了“药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”的规定。依据《解释》第六条第二款规定，相关讨论在前文中已有表述。将药品使用单位人员明知是劣药而提供给他人使用的行为纳入刑法处置范围。药品使用单位纳入生产、销售劣药罪与生产、销售劣药罪的范围当中，提高了药品使用单位用药的审慎义务，加大了对药品犯罪的处罚力度。

将违反药品管理秩序的四种情形列入刑法规制范畴

　　刑法修正案（十一）第七条，在刑法第一百四十二条后增加一条，作为第一百四十二条之一：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　“（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；

　　“（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；

　　“（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；

　　“（四）编造生产、检验记录的。

　　“有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

　　上述四种情形以“危险犯”论处，是以达到了“足以严重危害人体健康”为前提条件，也就是说违法行为必须达到了严重的社会危害性才可能构成犯罪，并未将此四种情形直接上升为刑事犯罪。增加“足以严重危害人体健康的”规定，此“危险犯”的规定将一些没有必要上升为刑事犯罪的行为从该罪中剥离出来。例如，就海外代购而言，海外购买没有药品批准证明文件的药品进行销售的，且药品足以严重危害人体健康，其具有刑罚处罚的必要性，可对其进行刑法规制。而在现实生活中，对于那些类似于“药神”案，海外代购未经批准生产、进口而又具有疗效、无害药品的行为，其未对人体健康造成严重危害，不具备以药品犯罪进行刑法处罚的必要性，但是不能排除此行为构成其他犯罪的可能性。

　　对于情形（一）、情形（二）的规定，原《药品管理法》中规定为“按假药论处”，新修订《药品管理法》没有按假药论处这一情形，故不能将其列入生产、销售假药罪的范畴，但其社会危害性仍然具有刑罚处罚的必要性，由此解决了2017年版刑法在生产、销售假劣药犯罪定罪量刑上存在的一定程度的不平衡、不适应等问题。

　　对于情形（三），《最高人民法院、最高人民检察院关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释法释》第三条规定：“药品注册申请单位的工作人员，故意使用符合本解释第一条第二款规定的虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料，骗取药品批准证明文件生产、销售药品的，应当依照刑法第一百四十一条规定，以生产、销售假药罪定罪处罚。”由此可见，此种情形是将司法解释的内容吸纳进刑法，并调整其罪名。

　　对于情形（四），原《药品管理法》无相关规定，也不构成犯罪。编造生产记录和产品检验记录，随意变更工艺参数和设备引发的后果，已引起社会关注与重视，“编造生产、检验记录的”已被列入新修订《药品管理法》的违法行为中，即第一百二十四条规定。新增入刑，很有必要。

　　以上四款的规定，建立了对涉药品犯罪相对独立的刑法判断标准，更好实现罪刑相适应，让此类犯罪受到与其危害性更为匹配的处罚。

关于国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守的条款

　　刑法修正案（十一）第四十五条，将2017年版刑法第四百零八条之一第一款修改为：“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑：

　　“（一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；

　　“（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；

　　“（三）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；

　　“（四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；

　　“（五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。”

　　修正案（十一）将“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”修改为“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员”，将药品监管放在与食品监管同等重要的位置，体现食品药品安全“四个最严”的要求，“食品监管渎职罪”的范围扩展为“食品药品监管渎职罪”。同时，将负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员构成滥用职权罪或者玩忽职守罪的条件，从较为笼统的“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”规定，修改为“造成严重后果或者有其他严重情节的”“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的”规定，并细化了五种具体情形。这样，入罪标准既考虑了行为，又考虑了危害后果，有其合理性和可操作性。（邹德华 湖北省宜都市市场监督管理局）

本文仅代表作者观点，不代表本站立场 。

(责任编辑：李硕)