今年5月公开征求意见的《中华人民共和国药品管理法实施条例（修订草案征求意见稿）》（以下简称草案征求意见稿）第八十三条提出了“第三方平台提供者不得直接参与药品网络销售活动”的条款，药品网络交易第三方平台（以下简称第三方平台）能否开展自营型药品网络销售活动，成为业内各相关方高度关切的议题之一。

新近发布的《药品网络销售监督管理办法》（以下简称《办法》）对第三方平台经营行为进行了细致的规定，但并未将“第三方平台提供者不得直接参与药品网络销售活动”写入条款中。为此，有观点认为，第三方平台仍具有开展自营型网络售药业务的可能性。基于此假设前提，当第三方平台具有市场组织者和市场内经营者双重身份（俗称“既当裁判员又是运动员”）时，应如何进行规制，则衍生出一系列值得探讨的议题。

第三方平台的“准监管”自治权

在我国监管语境下，第三方平台与其他商品销售网络平台一样，被视为具有一定的社会公共职能，因而被赋予了相应的“准监管”义务。在“线上线下一致”的监管理念下，可以将第三方平台简化理解为实体商城，平台内的各网络售药企业（以下简称平台内经营者）相当于商城内部的不同商铺或专柜。由此可见，在市场组织者身份下，第三方平台对平台的自治权可进一步分解为对平台规则的制定和对平台内交易的监管两个方面。

《办法》对平台管理明确了相关要求，第三方平台在此基础上，可额外制定适应平台自身合规需求的平台规则；同时，第三方平台对平台内的交易数据和信息的掌控程度更为直接、高效，第三方平台对各经营者交易的监督和分析能力亦处于优势地位，实施平台自治监管具便捷性、有效性。根据我国药品监管法律体系的要求，已初步形成了“主管部门监管第三方平台，第三方平台约束平台内经营者”的管理模式。因此，第三方平台对平台规则和监管掌握着一定的主动性自治权变量，完全可以对平台内经营者提出高于行政监管要求的制度规范。

第三方平台中立与自我优待的辨析

关于是否允许第三方平台在作为市场组织者的同时，又以市场内经营者的身份开展自营型网络售药活动的争论，核心问题在于：是否应当在网络售药领域坚持平台中立原则，以及中立原则的适用程度。

从市场组织者角度看，第三方平台仅为平台内经营者与消费者提供中介服务，本身并不参与双方之间的实际交易，并置身于特定买卖关系之外。从市场内经营者角度看，鉴于第三方平台作为市场组织者所具有的强大自治权，相关方担忧第三方平台对平台自营经营者给予自我优待，从而导致平台内不同交易主体的交易受到差别对待。

然而，完全禁止第三方平台开展自营型网络售药活动，从实务角度又存在一定的困难。首先，我国现行法律并未禁止第三方平台开展自营型网络售药活动。《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第三十七条仅要求电子商务平台应显著区分标记自营业务与平台内经营者所开展的业务。此外，当第三方平台与平台自营经营者是两个独立但有关联的市场主体时，或可规避草案征求意见稿第八十三条的拟制禁令。因此，应理性判断平台中立原则在不同法律体系下的预期应用效果，这关乎第三方平台可否具有双重身份及双重身份下如何予以有效规制问题。

第三方平台双重身份与药品安全

在我国药品监管法律体系下，平台内经营者对药品销售承担主体责任，覆盖经营范围许可申请、药品质量安全、储运配送、不良反应报告等网络售药全链条管理责任。在平台内经营者层级之上，第三方平台亦需对平台内经营者进行检查监控，并与行政主管部门进行对接。相较于传统线下药品经营者，网络售药的实际经营者受到了第三方平台和行政主管部门的“双重监管”。所以，当第三方平台存在双重身份时，相关方关切的问题在于如何确保“双重监管”的一致性，而其中的关键在于第三方平台在药品安全方面对平台自营型经营者“准监管”的中立性。

依据《办法》对各相关方应履行义务的要求，第三方平台和平台内经营者权责分明。其中，平台内经营者的法律责任范围更广，但对第三方平台的违法处罚力度更大。因此，平台自营经营者与平台内其他经营者在药品安全管理方面的法律责任范围一致；即使存在“自我优待”的情形，第三方平台的合规风险及违法成本也高于平台自营经营者，由此或将限制第三方平台发生中立性偏失的可能性。因此，在第三方平台的双重身份下，“自我优待”并不能在药品安全管理责任方面为平台自营经营者提供额外便利，反而会增加第三方平台所面临的合规风险。

第三方平台双重身份与公平竞争

从营造网络交易公平竞争环境的角度看，第三方平台的双重身份对平台内其他经营者将造成一定利益损害。由于第三方平台是平台规则的制定者，同时对平台的运行具有较大的自治权力，其可通过一定的方式（如平台内搜索优化、药品价格修订等），为平台自营经营者创造有利的交易环境，损害竞争并间接影响消费者的利益。故第三方平台中立原则的应用，在竞争法体系下具有重要的作用和意义。

当然，第三方平台“自我优待”导致的竞争公平问题，可以通过《电子商务法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国反垄断法》所构成的竞争法体系予以相应的规制。这方面可能涉及滥用相对优势地位、违反法律和商业道德、差别对待和滥用市场支配地位等条款的适用及相应罚则。

第三方平台双重身份的规制选择

对于无论是在药品安全管理还是市场公平竞争方面，第三方平台存在给予平台自营经营者优待的倾向性。事实上，这种“自我优待”到底是必然性的还是可能性的，仍有待进一步研究与评估。

这也将影响到规制手段的不同选择，即：当第三方平台具有双重身份时，对第三方平台的规制是交由立法者予以限制，还是由市场自由调整？如通过立法限制，对于第三方平台的业务发展或将产生较大的影响，不利于激发网络售药领域的经济活力；如通过市场自由调整，则将考验网络售药行业的自律性。此外，平台内经营者虽然可以选择入驻不同的第三方平台，但是平台之外的隐性影响（如药品采购供应和储运配送等）又可能限制平台内经营者的自由选择权。

需要指出的是，《办法》虽未明确禁止第三方平台实施自营型网络售药经营活动，但《办法》作为部门规章，不可违背上位法中的相关规定。换言之，如果作为《办法》上位法的《中华人民共和国药品管理法实施条例》的修订后终稿保留了“第三方平台提供者不得直接参与药品网络销售活动”的条款，那么监管方的态度就已经明确，本文的观点便不具有进一步探讨的意义。因此，各相关方应认识到，现阶段关于平台自营型网络售药的合法性尚未有清晰的定论。

（上海骥路律师事务所 张旭晟）

本文属学术性探讨，除法律法规明确规定外，不作为执法依据。

(责任编辑：陆悦)