案情

2021年1月3日，某地市场监管局接到举报，称某健身馆经营者纪某某于2020年1月29日通过网络联系到某旅游用品厂（非医疗器械经销商），以0.5元/只的价格购买了9600只在保质期内的“飘安”牌一次性使用医用口罩，并于当日晚销售完毕。此后，纪某某看到销售口罩利润可观，明知该厂另有6万只“飘安”牌一次性使用医用口罩为过期产品，仍以0.1元/只的价格予以购买并现场结清货款。为掩盖口罩已过期的事实，2020年1月30日凌晨，纪某某将上述口罩存放于自己经营的健身游泳馆内，将每包口罩的外包装袋撕开，销毁标注有生产日期及有效期的合格证；1月30日至31日，纪某某通过微信朋友圈发布销售信息，以每只0.5元~2元不等的价格将上述口罩出售给曹某等人，得款55100元。接到举报后，某地市场监管局第一时间联合公安部门开展现场调查，通过调查纪某某的微信销售记录等证据，确认了上述违法行为，并将涉案医用口罩送检。经检验，涉案口罩的细菌过滤效率不符合相关规定标准要求，系不合格产品。某地市场监管局认为纪某某通过网络销售过期医用口罩行为社会危害性大，涉及产品数量较大，涉嫌构成刑事犯罪，将该案移送公安部门进一步办理。公安机关当即将纪某某刑事拘留。

分歧

关于纪某某的行为是否构成刑事犯罪，执法人员产生了分歧。

第一种观点认为，纪某某的行为不构成犯罪。纪某某在医用口罩缺乏的特殊时期，通过网络销售口罩，虽然销售的是过期口罩，但是目的是解决口罩短缺问题，无犯罪故意，从这个角度说，不构成犯罪。

第二种观点认为，纪某某销售的医用口罩属过期产品，应认定为伪劣产品，且数量较大，构成销售伪劣产品罪。

第三种观点认为，医用口罩属医用器材，且纪某某在疫情特殊时期销售过期的医用口罩，足以危害人体健康，构成销售不符合标准的医用器材罪。

评析

笔者同意第三种观点，理由如下：

第一，从犯罪与否的角度来看。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第十三条“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”规定，结合本案来看，纪某某在看到销售口罩利润可观后，明知涉案口罩已过有效期，质量无法保证，仍在疫情期间通过网络售出，属于明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生，因此存在犯罪故意。其行为破坏了社会秩序，侵犯了公民的人身权利，涉及人群多，社会危害性大，依照《刑法》应当受刑罚处罚，应认定为犯罪。故第一种观点是错误的。

第二，从犯罪行为的定性来看。《刑法》第一百四十五条规定：“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”可以看出，构成本罪的客观要件在于，其行为要达到“足以严重危害人体健康”的标准。也就是说，本罪是危险犯。根据2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在办案中审查认定是否“足以严重危害人体健康”，应当从是否具有防护、救治功能，是否可能造成贻误诊治，是否可能造成人体严重损伤，是否可能对人体健康造成严重危害等方面，结合医疗器械的功能、使用方式和适用范围等，综合判断。结合本案来看，纪某某在疫情期间网售的过期医用口罩，经抽验认定，不符合相关标准，不具备有效防护疫情传播的功能，其销售行为，已“足以严重危害人体健康”。从这个角度来看，纪某某构成销售不符合标准的医用器材罪。

与此同时，《刑法》第一百四十条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”本案中，纪某某将过期口罩冒充合格口罩销售，销售金额达到5万元以上，构成销售伪劣产品罪。

综上，纪某某通过网络销售过期医用口罩，同时构成销售不符合标准的医用器材罪和销售伪劣产品罪。根据《刑法》第一百四十九条“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚。比较来看，销售不符合标准的医用器材罪处罚较重，故纪某某通过网络销售过期口罩的行为，应以销售不符合标准的医用器材罪定性处罚。因此，笔者认为，第二种观点是错误的，第三种观点是正确的。

本文属学术性探讨，除法律法规明确规定外，不作为执法依据。

(责任编辑：陆悦)