话题回放  
    某食品药品监管局对A诊所进行检查，当要求其提供部分药品购进票据时，发现其所提供的购进票据上写的单位是B诊所，随即询问怎么回事。A诊所解释说是因为地处偏僻，离县城较远，到医药公司购药极其不便，有时急需某种药品又没办法马上购进，因此就与B诊所商定，如果两家诊所缺某种药品，就互相借用，等到下次购买回来，再还给另一家。执法人员随即对B诊所进行检查，发现B诊所部分药品的购进票据上写的单位是A诊所，所说情况与A诊所相符。对此，执法人员依法对A、B诊所进行立案调查。在处理时，执法人员产生了分歧：有人认为，A、B两诊所相互借药使用的情况，均存在无证经营药品和从非法渠道购药的违法行为，应分别按以上两种违法行为处罚。有人认为，A、B诊所互相借药，并没有以营利为目的，虽然其行为不合法，但也是由特殊情况造成的，应责令其改正，但可以免于处罚。您认为应如何处理这一案件呢？
    观点一
    定性为从无证企业购进，但免于处罚
    A、B诊所互相借药，从表面上看是一种互利行为，而且所购进的药品都有相应票据，然而从本质上来看，A、B诊所的借用行为仍然是购销行为，即一方以自己的名义购进药品，然后再以同等价格将对方所需药品给予对方。这种行为不仅扰乱了药品市场秩序，而且增加了监管成本，更是对群众用药安全有效极不负责任的一种表现。A、B诊所的行为既违反了《药品管理法》规定，又违反了《药品流通监督管理办法》索票索证的相关要求，对其应定性为从无证企业购进药品。
    但是A、B诊所互借药品行为与通常意义下的从无证企业购进药品行为相比，前者违法情节明显较轻，主观恶性较低，对社会也未造成明显的危害后果，在处罚时，监管部门可以适用《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，对本案当事人免于行政处罚，这样既体现了以人为本的人性化执法理念，又符合处罚与教育相结合的行政处罚基本原则。
    江苏省响水县食品药品监管局  孙中宝
    观点二
    定性为非法渠道购药，酌情减轻处罚
    《药品管理法》第三十四条规定，药品生产、经营企业和医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品。话题中，A、B两个诊所均存在从对方诊所互借药品行为，且其均无药品经营资格，因此，可以认定他们的行为构成从非法渠道购进药品。但是，并不能认定他们存在无证经营药品行为。
    众所周知，从事商业经营活动是以营利为目的的，而A、B两家诊所因“地处偏远、购药不便”等客观原因而互借药品，事后又及时购进所借药品并归还，在此中间不存在药品加价销售等营利行为，因此，笔者认为不能将他们的互借行为认定为无证经营药品行为，而应定性为从非法渠道购进药品，并依照《药品管理法》第八十条规定进行处罚，即责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销医疗机构执业许可证书。在具体处罚时，鉴于该违法行为的产生有其客观因素，且不是以营利为目的，监管部门可以酌情对A、B两家诊所从轻或减轻处罚。
    福建省光泽县食品药品监管局  姚荷玉
    观点三
    正确把握经营与借药的区别
    笔者认为，由于《药品管理法》中没有明确“经营”的概念，使得执法人员在处理本案时对借药行为定性处理上的意见分歧。《说文解字》对“经营”二字解释是：经者，织也；营，币居也。可见，自古以来经营就是一种与货币有关的活动，它本质上是一种价值交换过程。在市场经济学中，经营行为有经营活动的主体、客体两大要素，在话题中，A、B两家诊所作为主体，其主要职能是治病救人；药品作为客体，主要也是为主体自己所使用。A、B两家诊所在为病人治疗疾病过程中，有时急需某种药品又没办法马上购进，因此就互相商定借用，等到下次购买回来再归还药品给对方，如此便形成了本案的借药行为。从双方借与还的过程中不难看出，其药品来源均为合法的药品批发企业，并非非法渠道。从动机上讲，这种“一借一还”的行为仅仅是为满足临床治疗急需的目的，相互之间并没有在所借药品购进价格的基础上加价盈利，不属于市场经济学中“经营”的范畴，同时也与《药品管理法》所指药品批发企业销售药品为主的经营行为有着本质的区别。
    如果将A、B诊所相互借药定性为无证经营药品和从非法渠道购药，有过于广义理解药品经营这一概念，更有机械执法之嫌疑。因此笔者认为A、B两家诊所相互借药的行为不宜认定为无证经营行为和从非法渠道购药，因而不应对其进行处罚。当然，A、B两家诊所相互借药行为也需要规范，如立下借据明确来源、建立质量验收记录等，保证药品质量安全。
    江苏省大丰市食品药品监管局   谢姚续
    观点四
    处罚之余更应规范引导
    从话题介绍的情况看，A、B两家诊所互相借药的行为是违反药品流通、使用相关法律法规的。《药品管理法》规定，医疗机构使用的药品应当从具有批发资格的药品经营企业处购进。因此除了《麻醉药品和精神药品管理条例》等法律法规明确规定医疗机构可以在紧急情况下借用特殊药品外，其他绝大部分药品在绝大部分情况下都不能在医疗机构之间相互借用，A、B两家诊所相互借药的情况显然不符合法律规定的特殊情形。
    由于A、B两家诊所的违法行为是迫于现实情况的无奈之举，虽情有可原，但仍要依法责令改正，以维护药品流通、使用秩序的规范。对此类问题，笔者认为药品监管部门固然可以用强制手段责令两家诊所立即改正违法行为，但只要导致违法行为发生的主客观因素没有消除，那么违法行为即使改正了也是暂时的，将来必然还要死灰复燃。药品监管部门不能仅仅着眼于加强监督，还要狠抓服务引导企业合法经营。该话题中两家诊所问题的症结在于地处偏远、购药不便，这就要求药品监管部门切实加强基层药品供应网的建设，一方面，引导诊所和药品批发企业加强联系，及时沟通药品使用和需求情况；另一方面，引导药品批发企业加强药品物流配送网络建设，降低配送运行成本，上门服务基层诊所。相信，通过基层药品供应网建设等一系列措施，药品购销双方将会形成良性互动的积极局面，进而使A、B两家诊所购药难、用药缺的情况得到一定改善，这样相互借药的情况自然就不会发生了。
    江苏省东海县食品药品监管局  张权
    评析
    规范的效应大于处罚
    □ 郭明飞
    在对A、B两家诊所定性处理前，笔者认为，以下几个问题必须调查清楚再做分析和判断：一是A、B诊所是否为持有《医疗机构执业许可证》的合法单位？如果其中一方为持证单位而另一方为非法诊所，或者这两家诊所均未依法取得《医疗机构执业许可证》，那么，食品药品监管局应当依据《药品管理法》等有关法律对所谓的A、B诊所进行相应的处罚，并可视具体情形将两家诊所非法行医的事实按照相关规定移交卫生主管部门处理。同时，还应针对该无证诊所使用药品的来源进行追查，依法追究相关单位向不具备药品使用资质的单位或个人配送药品的法律责任。如果A、B诊所均为持证单位（证书在有效期限内），具备药品的使用资质，则食品药品监管部门可以视具体情节分别进行处理，即情节轻微的，对该两家诊所采购药品的行为进行认真规范，对负责人进行警告，并责令其立即改正；情节严重的，依据《药品管理法》相关规定，分别给予该两家诊所相应的处罚。为便于实际工作中的可操作性，在此需要简单说明一下，这里所说的“情节”，主要是指该两家诊所互借药品的品种、数量、储存条件和方式、有无造成质量安全事件等方面。
    二是药品的来源是否合法。在核实清楚了A、B诊所的合法性之后，接下来就应当对该两家诊所互借药品的来源，也就是采购的渠道进行认真的调查取证。食品药品监管部门既要对该两家诊所的相关负责人进行调查，并做好调查笔录，也要根据购货票据上所显示的药品供货单位等，对该供货单位进行相关调查，查阅并索取该供货单位和这两家诊所互相交换单位资质材料、销售药品的相关票据、采购该药品的入库验收养护记录等。在相关事实调查清楚之后，如果A、B诊所使用的药品并非从合法单位采购，那么食品药品监管部门应当依据《药品管理法》第三十四条、第八十条规定给予相应处罚。
    三是药品的质量是否符合国家相关标准要求。对A、B诊所使用的药品，其质量是否符合国家相关标准规定要求，食品药品监管部门还应视药品的具体情况，采取抽样的方式送至药品检验机构进行检验。如果药品检验结果不符合相应的国家标准规定，那么食品药品监管部门应当依据《药品管理法》等法律法规的规定严肃追究该两家诊所使用假劣药品的法律责任。同时，还应向该假劣药品的供货单位进行追查，确保将该药品的各类危害在最大程度上得到降低或者有效避免。
    在查明以上事实后，再回过头来分析话题中的内容。为了用药便利，A、B诊所在特定的情况下互借药品使用，并在采购相应药品回来之后及时归还。从现行的药品监管法律法规来看，这种互借药品的行为本身就已经失去了法律支撑的基础，不具有合法性，食品药品监管部门依法应当给予处罚。但在多年的执法实践中，笔者发现一些基层医疗单位缺医少药现象一直存在，再加上因地处偏远，药品配送不及时，药品在储存、养护、保管等方面的成本相对较高等因素，最终导致了话题中A、B诊所互借药品行为的发生。这种行为虽然不合法，但却是有它发生和存在的合理性。因此，对于这类违法问题的解决，不仅要给予行政处罚，更重要的是，国家应在医改政策制定、配套制度建设等方面进行及时跟进调整和补充完善。也就是说，从政策制度上进行规范，其效果远远大于给予相应的行政处罚。
    综上，笔者认为，只要A、B诊所是具有《医疗机构执业许可证》的合法单位，其使用的药品均为从具备相应资质的合法单位采购，且药品质量没有问题，那么，食品药品监管部门对这两家诊所互借药品的行为应从如下方面规范即可：互借的药品只能是治疗常见病的常规品种，不能超出各自诊疗范围；互借药品的数量不应超过单个患者的3日使用量；互借药品须有该两家诊所负责人签字的记录簿，一式两份，双方各执一份；互借药品应明确归还期限，归还时应有文字记录，并保存备查；互借药品的双方均应具有能够较好储存和保管药品的设施设备，以有效保证药品的质量。
    （作者单位：安徽省宿州市食品药品监管局）

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