【案情】

2017年1月, 某县“12331”投诉举报平台接到群众举报，称一网络订餐者通过“饿了么”平台订购了炒面，订餐者在食用时发现了一根一次性注射器针头。执法人员立即赶赴现场，对网购信息、炒面和一次性注射器针头进行了证据固定，并对入网食品经营者进行调查。经查，炒面经营者为一餐饮服务店，取得个体工商户《营业执照》及《食品经营许可证》，该店经营者称，炒面中出现的一次性注射器针头为其3岁外孙在玩耍时不慎掉入炒面中的。

【分歧】

在本案的办理过程中，执法人员对违法事实的认定及法律法规的适用产生了三种不同意见。

第一种意见认为，应不予行政处罚。理由是：该炒面中出现的一次性注射器针头是当事人的3岁外孙玩耍时不慎掉入炒面中。按照《行政处罚法》第二十五条“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教”的规定，不予行政处罚，责令监护人加以管教。

第二种意见认为，应移交“饿了么”平台所在地食品药品监管部门处理。理由是：根据《网络食品安全违法行为查处办法》第二十一条第一款“对网络食品交易第三方平台提供者食品安全违法行为的查处，由网络食品交易第三方平台提供者所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖”及第二十三条“消费者因网络食品安全违法问题进行投诉举报的，由网络食品交易第三方平台提供者所在地、入网食品生产经营者所在地或者生产经营场所所在地等县级以上地方食品药品监督管理部门处理”的规定，对于网络食品安全违法行为，网络食品交易第三方平台提供者所在地县级以上地方食品药品监管部门才有管辖权。

第三种意见认为，应按经营混有异物的食品，对炒面经营者进行处理。理由是：该炒面经营者提供给举报者的炒面中出现一次性注射器针头是属于混有异物，符合新修订《食品安全法》第三十四条第六项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”之规定，应依据该法第一百二十四条第一款规定实施处罚。

【评析】

本案中，产生分歧的关键在于对违法主体的认定和法律法规的适用。

笔者认为，第一种意见对违法主体的认定有偏差。该案的违法主体应为炒面提供者，即取得了个体工商户《营业执照》和《食品经营许可证》的入网食品经营者，以营业执照上登记的业主为当事人，而非其3岁的外孙。对该案不予行政处罚，明显不妥。

从便于案件查处的角度考虑，第二种意见也并不妥当。《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。根据《网络食品安全违法行为查处办法》第二十三条的规定，网络食品交易第三方平台提供者所在地、入网食品生产经营者所在地以及生产经营场所所在地等县级以上地方食品药品监管部门均有管辖权，而该法第二十二条规定：“两个以上食品药品监督管理部门都有管辖权的网络食品安全违法案件，由最先立案查处的食品药品监督管理部门管辖”。该案中，举报人和炒面经营者属于同一辖区，由入网食品生产经营者所在地食品药品监管部门立案，便于案件调查处理，不必移交第三方平台所在地食品药品监管部门。

笔者同意第三种意见，炒面中出现一次性注射器针头应定性为混有异物，应由违法行为发生地食品药品监督管理部门依据新修订《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定，对炒面经营者按经营混有异物的食品进行处罚，自作出行政处罚决定书之日起20个工作日内，公开行政处罚决定书。

（作者单位：山东省枣庄市薛城区食品药品监督管理局）

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