笔者依据《刑法》的相关规定，结合最高人民法院、最高人民检察院（以下简称两高）的司法解释，就药品监管人员可能涉及的渎职类等犯罪作一梳理，以明晰标准，敲响警钟。

放纵制售伪劣商品犯罪行为罪
　　

《刑法》第四百一十四条规定：“对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”
　　

根据条文及相关司法解释，对该罪的构成应着重关注以下五个方面：
　　

第一，本罪的主体是对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，实质在于“职权”，而非“身份”，因此，包括基层食品药品监管机构非公务员编制的事业性质人员及借调、聘用人员都可以成为本罪的犯罪主体。
　　

第二，行为人放纵的是犯罪行为，即对可能构成犯罪的行为未履行追究职责才能构成本罪。
　　

第三，本罪主观方面须为故意，而且是直接故意。即药品监管人员明知应当履行职责，但为了私情、私利而故意不履行。
　　

第四，行为人具有徇私舞弊、不履行法定职责的行为。不履行法定职责具体表现为该立案调查的不立案调查；该对假劣药品进行鉴定的不进行鉴定；该对涉案假劣药品进行查封、扣押的不予查封、扣押等。
　　

第五，放纵制售伪劣商品犯罪行为，情节严重的才构成犯罪。“情节严重”包括放纵生产、销售假药犯罪行为的；放纵依法可能判处3年以上有期徒刑的生产、销售劣药犯罪行为的；致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。
　　

徇私舞弊不移交刑事案件罪
　　

《刑法》第四百零二条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。”
　　

笔者认为，对该罪应着重理解以下几点：
　　

第一，只有不移交应当移交司法机关追究刑事责任的案件，才能构成本罪。
　　

第二，构成该罪应当存在徇私舞弊行为。该条款的徇私舞弊是指徇私情、私利，利用职务之便，通过伪造材料等手段，有案不立，有罪不究，以罚代刑，降格处理，从而达到不移交司法机关的目的。同时，其徇私舞弊行为必须是利用职务之便进行的。
　　

第三，该条款中的“情节严重”包括：对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；行政执法部门主管领导阻止移交的等。
　　

第四，本罪在主观方面必须是出于故意，即行为人明知依法应当移交而故意不移交，对自己行为可能产生的后果持希望或放任的态度。
　　

第五，根据《刑法》规定，本罪的犯罪主体是行政执法人员，而不是行政执法机关。对于单位集体决定不移交的情形，依法应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。对于行政执法人员在汇报案件的过程中隐瞒情况、弄虚作假，造成单位在研究处理案件时做出不移交刑事案件的错误决定的，只能追究该行政执法人员的刑事责任。
　　

滥用职权罪及玩忽职守罪
　　

《刑法》第三百九十七条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
　　

依据最高人民检察院规定的立案标准，对药品监管人员是否构成滥用职权罪的问题，应注意把握以下几个问题：
　　

第一，滥用职权有两个显著特征，一是超越职责范围，故意违法越权；二是虽在法定职责或授权范围内，但不按照法定程序和规定正确行使权力。
　　

第二，本罪主观方面表现为故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会导致危害后果，并希望或者放任这种结果的发生，多数情况下，行为人对犯罪结果表现为间接故意（即放任危害后果的发生）。
　　

第三，要正确区别滥用职权罪与一般滥用职权的界限。如果行为人的滥用职权行为是由于分工不清、职责不明、制度缺失所致，或者由于业务能力水平局限导致工作失误等，虽然其行为也造成了实际损害结果，但由于无主观故意，不构成本罪。需要注意的是，对于利用制度缺陷、故意逾越职权以徇私利并因此造成重大损失的行为，应予追究刑事责任。
　　

玩忽职守是违反工作纪律、规章制度或职务宗旨的行为，客观上表现为消极行为，与滥用职权的积极主动不同，玩忽职守表现为两个基本形式：一是不作为；二是不认真作为。构成玩忽职守罪行为人主观上为过失，即行为人应当预见自己行为的社会危害性，但由于疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，致使危害结果发生。
　　

提供虚假证明文件罪
　　

《刑法》第二百二十九条第一款规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”
　　

对于《药品管理法》第八十六条规定的药品检验机构出具虚假检验报告构成犯罪的问题，在现有法律文献中讨论较少，有关法律专家提出，对药品检验机构出具虚假检验报告构成犯罪的，宜按《刑法》第二百二十九条的规定认定为提供虚假证明文件罪。
　　

对于故意提供虚假证明文件罪的构成，应注意以下三点：
　　

第一，本罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是法人、单位，因为故意提供虚假检验报告的行为，既可以是药检人员的个人行为，也可能是单位与某个企业恶意串通，指定其人员为该企业出具虚假的药品检验报告。因此，法人或单位也可以成为本罪的主体。
　　

第二，本罪的主观方面只能是故意，即明知出具的药品检验报告与事实不符而故意为之。出具检验报告的人如果因为疏忽大意或自身业务水平问题，出具的报告内容与事实不符，不构成本罪。
　　

第三，“情节严重”才能构成本罪。对于“情节严重”一般把握三个方面：第一，从起因上看，如果行为人索取或非法接受他人财物，故意为他人出具虚假药品检验报告，则属于情节、危害较重的情形；第二，从接受虚假报告者所牟取的非法利益上看，如果获利较大，则属于情节严重；第三，从后果上看，由于行为人出具的虚假检验报告对他人产生严重误导，致他人蒙受重大经济损失或其他严重后果的，应属情节严重。需要特别说明的是，如果药品检验机构对具有重大社会危害性的假药提供虚假报告，而该假药又产生了严重危害，则应以生产、销售假药罪的共犯论处。
　　

（作者单位：江苏省南通市食品药品监督管理局）  

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