《食品安全法》《药品管理法》对部分食药违法行为的行政处罚规定得比较原则、宽泛，例如，《食品安全法》第一百二十三条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品货值金额不足1万元的，并处10万元以上15万元以下罚款;货值金额1万元以上的，并处货值金额15倍以上30倍以下罚款;情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5日以上15日以下拘留。”可以看出，《食品安全法》对违法行为的处罚规定了较大的裁量和选择空间。执法人员如何裁量才可以体现“过罚相当”“处罚与教育相结合”的行政处罚原则呢?

　　综合考量 谨慎行使

　　笔者认为，食药违法案件中行政处罚自由裁量权的使用需要执法人员综合考虑的因素至少应该包括以下几个方面。

　　违法行为人主观目的是否实现 主观目的实现与否标志着当事人的违法动机是否已经转化为现实，无论是因为主观原因还是客观原因，主观目的未实现，其社会危害程度相对于主观目的已转化为事实的情形较小，根据“过罚相当”的行政处罚原则，行政部门对违法动机未能实现的违法行为作出行政处罚时可以考虑从轻处罚。

　　涉案金额及获利数额大小 一般而言，涉案金额和获利数额的大小往往可以反映出当事人违法行为产生的收益多少以及社会危害性的大小，行政部门作出行政处罚时对涉案金额和获利数额大小常常很重视，并常常直接据此作出具体的行政处罚决定。

　　当事人是否主动消除和减轻违法行为危害后果或者积极配合调查 当事人主动消除和减轻违法行为危害后果或者积极提供证据，配合行政部门调查，以及检举他人违法行为的，符合《行政处罚法》第二十七条列举的法定从轻、减轻处罚的情节，行政部门作出行政处罚时对当事人应该予以减轻或者从轻处罚。

　　当事人是否存在商标侵权、产品质量不合格、虚假宣传等其他违法行为 实施行政处罚时，对多项违法行为一并处罚相较于对食药违法行为单项行政处罚，结果当然会有所不同。

　　当事人在近期(一般指两年内)是否因同类违法行为被行政处罚 当事人被行政处罚后很快又实施同类违法行为，意味着前一次的行政处罚未能达到制止违法行为、恢复正常秩序以及弥补国家、社会和公民个人因违法行为所遭受损失的目的，当事人也没有通过行政处罚而认识错误、警觉醒悟、停止危害社会。根据“处罚和教育相结合”的原则，行政部门对该类案件实施行政处罚，应考虑对当事人从重处罚，以达到惩戒目的，防止其继续危害社会。

　　加强监督 科学公正

　　执法人员享有行政处罚自由裁量权并不意味着权力的行使可以脱离相关监督。相反，行政处罚自由裁量权的行使需要规范和科学行使，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”这充分说明规范行政处罚自由裁量权具有极其重要的意义。笔者认为，规范自由裁量权的行使，不一定需要制定过于详细具体的适用规则来约束、统一执法人员对每一件行政案件的查处，而应通过贯彻一系列制度和原则来保证行政处罚自由裁量权的规范和科学行使。笔者认为，在强化司法、纪检、社会监督的同时，这一目标的实现主要依赖于强化行政自我监控职能。

　　集体审核制度 行政单位行使行政处罚自由裁量权时应该坚持集体研究、集体决定、集体负责的制度，避免个人因素使案件处罚产生偏差。集体审核制度既有利于依法、科学、公正行使行政处罚自由裁量权，避免执法人员的个人因素对具体案件的调查处理产生消极影响，也有利于培养执法人员的业务能力和素质，保护执法人员的人身安全，降低基层食药执法人员的职务违法犯罪几率。

　　案件处罚信息公开制度 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“加强行政执法信息化建设和信息共享，提高执法效率和规范化水平。”行政单位行使行政处罚自由裁量权时应始终保持案件信息全面全程公开(不宜公开的除外)，可以借鉴全国法院系统设立中国裁判文书网的经验，将相关案件违法事实、查处过程、定性处罚依据、具体处罚裁量考虑因素等在互联网上对外公开，接受社会监督并畅通相关申诉、投诉、举报、诉讼、监督渠道。这样做一方面可以使案件办理过程、内容更加公开透明，有利于行政机关接受相关部门和当事人的有效监督，保证案件处理更加公平公正合法;另一方面可以减少各种社会因素对执法部门和执法人员执法办案的影响，规范执法办案行为，防范渎职风险;同时还可以以案释法，增强惩戒违法的震慑力并强化法的教育功能。

　　行政处罚终身负责制度 具体办理案件、行使行政处罚自由裁量权的执法人员应该对非秉公执法产生的行政过错承担相应的纪律、行政甚至刑事责任，直至案件卷宗保存期满为止。这一制度有利于提振具体行政执法经办人员的履职责任心，保证行政处罚自由裁量权的有效、公正行使，保证权责一致落到实处。

　　监察同期参与制度 行政机构内设纪检监察部门应该努力创新监督形式，使自身监督职能得以卓有成效地发挥，积极变事后监督、结果监督为同期监督、过程监督，充分发挥监督防范作用。

　　(作者单位：江苏省淮安市清江浦区食品药品监管局)

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