【案例】

　　近日，某地市场监管局接到举报，称某药店正在销售假冒"飘安"牌一次性医用口罩（属于第二类医疗器械）。接到举报后，执法人员立即开展现场检查，发现该药店销售"飘安"牌医用口罩无合格证明，存在明显的质量问题，执法人员当即将涉案口罩扣押，并抽样送检。

　　经查，该医用口罩是药店负责人焦某从河北省某地购进，共购进300万只，购进价格为5元/只，售价为7元/只，已销售112万只，销售金额共计78.4万元。经检验机构检验，该医用口罩细菌过滤效率、微生物指标均不符合行业标准要求，判定为不合格产品。经委托"飘安"牌生产厂家所在地药品监管部门协查，确定该医用口罩属于假冒他人商标的商品。

　　【分歧】

　　关于焦某销售假冒"飘安"牌口罩，数额较大，涉嫌构成刑事犯罪，应当移送公安机关办理，执法人员没有异议。但应当以涉嫌构成何种犯罪行为移送公安机关，执法人员有五种不同意见。

　　第一种意见认为，焦某的行为涉嫌构成销售伪劣产品罪。《刑法》第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，且销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。本案中，焦某销售了假冒"飘安"医用口罩，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达78.4万元，涉嫌构成销售伪劣产品罪，应以涉嫌构成销售伪劣产品罪移送给公安机关办理。

　　第二种意见认为，焦某的行为涉嫌构成销售假冒注册商标的商品罪。《刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。本案中，焦某明知是假冒"飘安"注册商标的医用口罩，仍然销售，侵犯了他人的商标注册权，且数额较大，涉嫌构成销售假冒注册商标的商品罪，应以涉嫌构成销售假冒注册商标的商品罪移送给公安机关办理。

　　第三种意见认为，焦某的行为涉嫌构成销售不符合标准的医用器材罪。《刑法》第一百四十五条规定，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。本案中，焦某明知其购进的医用口罩存在质量问题仍然销售，且数量较大，并足以严重危害人体健康，涉嫌构成销售不符合标准的医用器材罪，应以涉嫌构成销售不符合标准的医用器材罪移送给公安机关办理。

　　第四种意见认为，焦某行为涉嫌构成销售假冒注册商标的商品罪、销售不符合标准的医用器材罪、销售假冒伪劣产品罪，应以上述罪名一并移送公安机关办理。

　　第五种意见认为，焦某行为属于刑法上的竞合犯，其销售假冒"飘安"注册商标的医用口罩行为，同时涉嫌构成销售假冒注册商标的商品罪、销售不符合标准的医用器材罪，应择一重罪进行定罪。

　　【评析】

　　笔者同意第五种意见，理由如下：

　　纵观本案案情和执法人员分歧，笔者认为，本案涉及到以下法律问题：焦某实施了几个违法犯罪行为，涉嫌构成何罪，以及是否应数罪并罚。

　　一、焦某实施了几个违法犯罪行为。本案中焦某销售了假冒"飘安"注册商标的医用口罩，数额较大，但实质上只是实施了一个违法行为，但却同时触犯了销售假冒注册商标的商品罪、销售不符合标准的卫生器材罪、销售假冒伪劣产品罪三个罪名，属于"竞合犯"。

　　所谓"竞合犯"，又称犯罪的竞合，是指不同的犯罪彼此交织在一起。竞合犯是由两个以上具体罪名的犯罪构成要件同时适用于同一具体的犯罪事实，发生评价范围上的交叉、重合或者包容而形成的一种复杂犯罪形态，其基本特征是部分或者全部事实要素被数个刑法规范重复评价。其特征有四个方面：①一个犯罪行为；②触犯规定不同罪名的数个法条；③法律本质都是一罪，而非数罪；④适用一个法条并且按照一罪予以处罚。

　　对于第一种观点，根据《刑法》第一百四十九条规定，是不合理的。《刑法》第一百四十九条规定："生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。"据此，并比较《刑法》第一百四十条生产、销售伪劣产品罪和《刑法》第一百四十五条销售不符合标准的卫生器材罪的刑罚，后者处罚较重，故应以销售不符合标准的卫生器材罪定罪，第一种观点是错误的。

　　二、焦某涉嫌构成何罪。结合本案案情，焦某是构成销售假冒注册商标的商品罪还是销售不符合标准的卫生器材罪？根据竞合犯通用适用原则，应择一重进行定罪量刑。比较《刑法》第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪和《刑法》一百四十五条规定的销售不符合标准的卫生器材罪刑罚情况，后者较重，结合本案案情，焦某以涉嫌销售不符合标准的卫生器材罪移送公安机关较为合适，故第二种观点是错误的。

　　对于第三种观点，虽然焦某最终也是以"销售不符合标准的卫生器材罪"定罪移送的，但其没有考虑到焦某构成竞合犯，应根据竞合犯的适用原则来定罪，这种观点是不全面的。

　　三、焦某是否应数罪并罚。本案中，焦某实施了一个违法犯罪行为，虽然同时触犯了三个不同的罪名，但实质是犯一罪，根据《刑法》第五条"刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应"的规定，无需对焦某进行数罪并罚，故第四种观点是错误的。

　　【思考】

　　药品监管部门在办理涉刑案件需要移送时，需要正确区分和适用"生产、销售不符合标准的医用器械罪""生产、销售伪劣商品罪"和"销售假冒注册商标的商品罪"。如果生产、销售是《医疗器械分类目录》中的医用防护口罩、医用外科口罩等医疗器械，且不符合国家标准和行业标准，可以以涉嫌生产、销售不符合标准的医用器材罪移送公安机关；对于生产、销售没有列入《医疗器械分类目录》其他物品，如普通一次性口罩等，如果以次充好，以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上，可以以涉嫌生产、销售伪劣产品罪移送公安机关。如果行为人生产、销售医疗器械行为或生产、销售伪劣商品行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪，应择一重定罪移送公安机关。（作者单位：北京市食品药品监督管理局铁路车站地区分局）

(责任编辑：申杨)