案例

　　2020年1月8日，某市药监局在监督检查中发现，第三方平台A的网页上B公司销售的C防晒化妆品未经注册，所使用的注册证号为标识生产厂家其他产品所有。

　　经查，第三方平台A根据平台服务协议，曾要求B公司上传平台C防晒化妆品的相关资质和检验报告，在审核过程中，发现C防晒化妆品所使用的注册证号为标识生产厂家其他产品所有，要求B公司改正，上传平台C防晒化妆品的特殊用途化妆品注册批件。但后来因A人事变动，未及时跟踪，导致此情况一直存在,且并未把相关情况向监管部门及时报告。B公司共购进某防晒化妆品50瓶，通过第三方平台已销售40瓶，库存10瓶。售价80元/瓶，违法所得3200元，货值金额4000元。

　　经查询国家药监局该产品信息和调查后，监管人员发现上述违法事实属实，立即对涉案产品依法扣押。对B公司在第三方平台销售使用标识生产厂家其他产品注册证号的特殊用途化妆品的违法行为，定性为销售未经注册的特殊用途化妆品，没有异议，但关于第三方平台A的违法行为如何定性处罚，执法人员产生了分歧。

　　分歧

　　第一种观点认为，第三方平台A违法行为属销售未经注册的特殊用途化妆品，违反了《化妆品监督管理条例》第五十九条第（二）项"生产经营或者进口未经注册的特殊化妆品"和《电子商务法》第三十八条"电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任"的规定，应依据《化妆品监督管理条例》第五十九条规定予以处罚。

　　第二种观点认为，第三方平台A违法行为属对平台内某公司违法情形未采取必要的处置措施，发现违法行为，未及时制止，并向监管部门报告，未尽法定的管理、监督义务，发现严重违法行为，未及时停止平台服务。违反了《化妆品监督管理条例》第四十一条"电子商务平台经营者应当对平台内化妆品经营者进行实名登记，承担平台内化妆品经营者管理责任，发现平台内化妆品经营者有违反本条例规定行为的，应当及时制止并报告电子商务平台经营者所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止向违法的化妆品经营者提供电子商务平台服务"的规定，应依据《化妆品监督管理条例》第六十七条和《电子商务法》第八十条规定予以处罚。

　　分析

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　第一，从第三方平台的界定来看，根据《电子商务法》第九条"本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者"规定，本案中的第三方平台，是通过电子商务平台提供服务的电子商务经营者，其不直接从事化妆品销售，而是为化妆品网络销售提供服务。故笔者认为，第三方平台销售未经注册的化妆品的观点有待商榷。

　　第二，从第三方平台应承担的法定义务来看，作为提供服务的第三方电子商务平台，在本案网络销售化妆品的过程中，应承担怎样的法定义务呢？根据《电子商务法》第二十七条"电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新"和《化妆品监督管理条例》第四十一条"电子商务平台经营者应当对平台内化妆品经营者进行实名登记，承担平台内化妆品经营者管理责任，发现平台内化妆品经营者有违反本条例规定行为的，应当及时制止并报告电子商务平台经营者所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止向违法的化妆品经营者提供电子商务平台服务"的规定，可知对入驻平台经营者核验、实名登记、建档、核验更新等，第三方平台有管理责任，对发现的违法行为应及时制止并报告监管部门，存在一旦发现严重违法行为应立即停止提供服务的法定义务。

　　第三，从第三方平台应承担的法律责任来看，第一种观点认为，根据《电子商务法》第三十八条规定，第三方平台应"依法承担连带责任"，故对第三方平台的违法行为定性为销售未经注册的化妆品。笔者认为，这样定性有两个问题，一是第三方平台作为供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织，其本身并未销售化妆品，只是为销售化妆品提供服务；二是《电子商务法》第三十八条中的连带责任，应为民事责任，此种民事责任是为了保护消费者的利益，而不是要承担与B公司销售未经注册的特殊用途化妆品需承担的行政责任。

　　综上所述，笔者认为，第三方平台未尽到相应的核验管理、发现违法行为及时制止并报告监管部门、发现严重违法行为立即停止提供服务等法定义务，违反了《化妆品监督管理条例》第四十一条的规定，应依据《化妆品监督管理条例》第六十七条和《电子商务法》第八十条规定予以处罚，故第二种观点是正确的。

　　思考

　　如何判定第三方平台是否尽到法定义务？

　　根据《化妆品监督管理条例》第四十一条规定，第三方平台对平台内经营者有管理、发现违法行为及时制止并报告监管部门、发现严重违法行为停止服务等法定义务，但这些法定义务如何实施，目前现行有效的法律法规规章并未作出明确规定。但国家药品监督管理局2020年7月21日公开发布的《化妆品生产经营监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），对上述规定进行了细化。比如，第六十九条提出，化妆品电子商务平台经营者应当对申请入驻的平台内经营者进行实名登记，包括其营业执照、法定代表人或者负责人身份信息、实际经营地、联系方式等，保证平台内经营者符合法定要求，建立登记档案并及时核实更新。第七十条提出，化妆品电子商务平台经营者应当对平台内经营者加强管理，主动检查平台上发布的化妆品信息，对交易行为进行监督，发现禁止展示信息应当及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；发现违法行为应当及时制止并报告本平台所在地省、自治区、直辖市药品监督管理部门，明确平台管理的具体内容。诸如以上类似条款很有操作性，为第三方平台履行法定义务、监管部门判定第三方是否尽到法定义务，提供了法律依据。故在此，笔者呼吁相关部门尽快征集意见、修改完善，推动该办法正式发布实施。

　　如何保障平台上销售化妆品的质量安全？

　　征求意见稿第七条提出，负责药品监督管理的部门应当加强部门协作，充分发挥行业协会、消费者、新闻媒体等的作用，推进诚信体系建设，促进化妆品安全社会共治。监管部门不仅要健全和完善相关法律法规、规章等，而且要加强协作，形成监管合力；第三方平台要及时学习相关法律法规规章，并加强监督管理，及时制止违法行为并报告监管部门，发现重大违法行为，应当立即停止平台服务；平台内经营者要加强学习、提升法律意识，严格按照相关法律法规规章要求，开展网络经营活动；化妆品生产者更要规范管理，强化责任，确保产品质量；行业协会要充分发挥监督管理作用，规范整个行业的经营管理水平；消费者要加强维权意识，切实维护好自身利益，并对违法行为进行投诉举报，坚决与违法行为作斗争；新闻媒体、社会大众更要发挥监督作用，积极宣传合法经营、对违法行为绝不姑息、大胆揭发，形成强大的舆论压力；只有社会各界力量共同开展社会共治，才能切实保障平台销售化妆品的真正安全。（代丽 北京市药品监督管理局第一分局）

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(责任编辑：李硕)