《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”

该条款创新性地对“违法所得”进行定义和普遍性授权，将对包括药品、医疗器械、化妆品等在内的行政处罚产生深远的影响。

本文阐释了“没收违法所得”的法理，梳理药械化监管法律、法规涉及“没收违法所得”的有关情况，分析实施“没收违法所得”遇到的疑惑并提出建议，供监管部门及执法人员参考。

“没收违法所得”的性质

违法所得是当事人实施违法行为所获取的利益。“任何人不得因自身的不法获得利益”是古老且被广泛认同的法谚，亦是基本法理。《行政处罚法》将“没收违法所得”界定为行政处罚种类之一，通过对违法当事人非法获益的剥夺，以减损权益的方式实现行政处罚的制裁功能。

《行政处罚法》第二十八条第二款首次明确了违法所得的定义，并对“没收违法所得”作出原则性的要求。对于上述规定的理解，应当把握如下要点：

一是“没收违法所得”是普遍授权，行政机关应当依照《行政处罚法》规定，对相关违法行为作出没收违法所得的行政处罚决定。

二是明确“违法所得”是实施违法行为所取得的款项，即货币。这意味着违法所得原则上不扣除成本。违法所得的认定，原则上采用总额原则，是没收作为行政处罚所具有的制裁性质所决定。假若只没收利润，则利润本身就是违法行为人的不义之财，没收后其财产状况并没有比违法前减损，而行政处罚制裁性的本质是要让违法行为人合法财产受到损失。以总额计算的违法所得包含了源自当事人合法财产的违法成本，如此才符合行政处罚的本质特征。

三是没收的违法所得应当扣除依法应当退赔部分。这是遵循民事责任优先于行政责任原则的要求。“依法应当退赔”，可作广义的理解，即凡法律、法规和规章明确规定退赔的，应当自违法所得中扣除退赔部分才能没收。

四是强调“违法所得”是因“实施违法行为”所获取的钱物款项，明确违法行为与款项之间应当具有直接、客观、符合常识的因果关系。

五是市场监管涉及的违法所得计算相当复杂，2021年12月市场监管总局研究起草了《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)》，该办法的出台将解决这一问题。

药品监管法律中“没收违法所得”概况

依据《行政处罚法》的规定，“没收违法所得”与罚款同属于财产罚。在当前的法律体系中，“没收违法所得”的设置有如下情形：

没收违法所得并处罚款 法律、法规对于存在所得的违法行为，大多规定了“没收违法所得并处罚款”。以《中华人民共和国药品管理法》（《药品管理法》）为例，从该法第一百一十五条至第一百四十二条涉及的违法行为，凡可能取得收益的，除个别特殊条款外，均实行没收违法所得并处罚款。《医疗器械监督管理条例》和《化妆品监督管理条例》也有类似规定。

“遗漏”了“没收违法所得” 法律、法规对少数可能产生所得的违法行为只单处罚款，“遗漏”了对违法所得的处置。如《药品管理法》第一百一十七条第二款（生产销售不符合药品标准，但尚不影响安全性有效性的中药饮片），《医疗器械监督管理条例》第八十六条（如进口过期、失效、淘汰等已使用过的医疗器械）、第八十七条（免责条款）、第八十八条（如转让过期、失效、淘汰或者检验不合格的在用医疗器械），《化妆品监督管理条例》第六十八条（免责条款）等。

规章无权设立“没收违法所得” 《行政处罚法》第十三条规定，“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚”，即规章无权设置“没收违法所得”的处罚种类。

《行政处罚法》修订前，对于上位法没有规定的违法行为，有规章设置了“没收违法所得”（如《药品流通监督管理办法》第三十二条规定，对药品生产、经营企业在核准的地址之外的场所现货销售药品、药品经营企业未经许可改变经营方式等行为，处没收违法销售的药品和违法所得并处二倍以上五倍以下罚款），现在则必须依据《行政处罚法》的要求作出相应修订。2021年11月发布的《药品经营和使用质量监督管理办法（征求意见稿）》在罚则的设置上已经体现了新法的要求，该稿第六章“法律责任”各条款的行政处罚种类仅限于警告和罚款。

新法施行面临的疑惑及解决思路

《行政处罚法》第二十八条第二款仅对违法所得的计算，赋权相关部门可以通过立法另行制定，对“没收违法所得”没有例外。换言之，“没收违法所得”是《行政处罚法》的普遍性授权，包括药械化行业在内的所有行政管理领域，行政机关对于违法行为所产生的收益，都应当毫无例外予以没收。

依据“处罚法定”原则，对法律、法规已经明确规定没收违法所得的，依法作出没收的处罚决定顺理成章。目前存在疑虑的主要是适用规章及少数“遗漏”条款实施没收违法所得的问题，笔者对此加以分析并提出解决思路。

适用部门规章时的“没收” 对于可能产生违法所得的违法行为，规章因无权而没有设置没收违法所得。如新修订《行政处罚法》实施后，2021年11月发布的《药品经营和使用质量监督管理办法（征求意见稿）》第七十六条提出，药品零售企业存在未按规定凭处方销售处方药、开架销售处方药情形的，责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，处一万元以上三万元以下的罚款。

上述违规销售行为显然存在违法所得，但条款中并未提及“没收违法所得”。对这类规章没有设置“没收违法所得”的情形，国家主管机关可以规范性文件明确要求实施行政处罚时必须依据《行政处罚法》第二十八条第二款的规定，对违法所得予以没收。

适用免责条款时的“没收” 如《医疗器械监督管理条例》第八十七条、《化妆品监督管理条例》第六十八条，对于当事人履行了法律规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所经营使用的产品不符合法定要求并能如实说明其进货来源的，收缴其经营、使用的不符合法定要求的产品，可以免除行政处罚。其共同特点是对涉案的非法产品“收缴”，却“遗漏”了对违法所得的处置。

销售或者使用“不符合法定要求的产品”取得收益客观存在，不应回避或遗漏。免责条款涉及的违法行为属当事人主观无过错不予处罚的情形，从维护法律尊严和公平正义考量，对涉案的“非法产品”和“所得”，以“收缴”处置，符合法理，切实可行。

以“收缴”代替“没收”，看似与《行政处罚法》的规定相悖，但实质上却达到了与“没收”一样的正义。理论界一直存在“没收的违法所得并不是违法者的合法财产，没收的性质实质上具有追缴的性质，而非违法者因实施违法行为而付出的代价”的观点。作为例外，通过立法规定某些特殊性质的违法行为产生的收益，以收缴的方式收归国库，符合法理且切实可行。

进一步拓宽思路，《行政处罚法》第三十条、第三十一条规定不满十四周岁的人和不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人、智力残疾人的违法行为不予行政处罚，实际也涉及违法行为产生的所得如何处置的问题。在现行法律框架之下，没收违法所得属于行政处罚，因而对于上述两类违法行为产生的所得不能以“没收”处置，但应当“收缴”，以彰显公平正义。

适用个别“遗漏”条款时的“没收” 如《药品管理法》第一百一十七条第二款“遗漏”了对生产、销售及使用不符合药品标准的中药饮片所获得收益的处置；《医疗器械监督管理条例》第八十六条“遗漏”了对进口过期、失效、淘汰等已使用过的医疗器械所获得收益的处置等。对于此类情形，建议在法律法规修订时明确规定没收违法所得。在此之前，应当依据《行政处罚法》第二十八条第二款的规定，对违法所得予以没收。

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(责任编辑：陆悦)