行政处罚自由裁量权，是行政机关在法律规定范围内酌情作出行政处罚决定的权力。本质上，这是对行政权的扩张，极有可能造成行政权力的滥用，但实际上，由于法律规范的抽象性，只有通过自由裁量权的行使，才能确保每一起千差万别的个案得到公正合理的处理。下面，笔者结合相关法律规定，就食品药品监管行政处罚自由裁量权行使中存在的问题、危害及对策做一探讨。


　　 问 题


　　法律规定的原则性导致自由裁量出现不确定性。食品药品行政执法的法律依据主要是《食品安全法》《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》《化妆品卫生监督条例》等，这些法律法规设定的处罚种类基本涵盖了行政处罚所有种类，有些法律法规设定的罚款幅度很宽泛。比如，根据新修订《食品安全法》规定，一种违法行为可能给予5种轻重不同的处罚，从警告、罚款到责令停产停业、吊销许可证乃至行政拘留，包含了所有处罚种类；再如，罚款的额度从5万元到10万元、10倍到20倍，具体适用哪个处罚种类，在何种幅度内裁量，因法律的原则性规定，使得执法人员在行政处罚自由裁量权行使中出现很大的不确定性。

　　法律规定的概括性导致自由裁量出现不确定性。《行政处罚法》第二十七条、新修订《食品安全法》第一百三十六条、《药品管理法实施条例》第八十二条都规定了从轻、减轻或者免予处罚的条件，但事实上，这些规定有的还需要进一步细化，比如《行政处罚法》第二十七条规定的“减轻危害后果”、“立功”；新修订《食品安全法》第一百三十六条规定的“履行了进货查验等义务”。有的仍需相关部门解释，比如法律条文中的“主动”、“如实”等。否则，在行使自由裁量权时，就会因执法者不同可能造成处罚结果的不确定性。比如，适用新修订《食品安全法》第一百三十六条，有人认为只要行政相对人履行了进货查验义务，就可以免予罚款；有人认为符合该条规定的情形还要包括行政相对人履行了其他法律设定的义务。这样，因裁量标准的迥异，就可能导致处罚结果截然不同。

　　法律规范的滞后性导致自由裁量出现不确定性。法律的普遍性和稳定性要求其不能朝令夕改，但随着社会经济的不断发展，法律的滞后性不断显现。对于一些新的经营方式和新出现产品的界定，就需要执法人员根据现有法律规定和立法精神进行，这种自由裁量权的行使显然具有不确定性。比如，线下体验店到底是不是经营行为，需不需要依法约束？膏药到底是药品、医疗器械，还是保健用品？诸如此类，一旦执法人员的认识不同，相关行为人可能承受的法律责任就不同。


　　 危 害


　　法律的原则性规定以及执法人员素质不高等因素，往往容易造成自由裁量权的滥用。而滥用自由裁量权的结果，就是行政处罚畸轻畸重，反复无常，进而引起公众对法律的质疑，同时也会损害行政相对人的利益，甚至滋生腐败。

　　降低公众对法律的信仰。法律的威严来自于公众的信仰。公众在遵守法律的时候，是需要依据法律的规定和指引安排生产经营活动，并以此做出风险预测；就算是违法行为，公众也是可以按照法律对违法后果做出预估，进而计算违法成本。如前所述，基于法律的普遍性、概括性、滞后性而导致自由裁量的不确定，显然会降低法律在公众心目中的威信。

　　损害行政相对人的合法权益。不正确行使自由裁量权，一方面会造成同等情况不同处理；另一方面，可能会变相地增加行政相对人的义务，使其受到不公正对待。

　　给权力寻租带来了空间。例如，同样是未经许可经营食品行为，根据新修订《食品安全法》，如果货值不足1万元，可以适用的罚款额度在5万元到10万元之间，执法者究竟是处以5万元还是10万元，或者是此区间任意数额？倘若缺乏必要的约束，难免会滋生腐败念头，甚至发生违法违纪行为。


　　对 策


　　对行政机关和执法人员而言，自由裁量权的行使并不是无边界的，必须依据一定的规则和立法精神进行裁量，否则就有可能导致违法行政和执法腐败。

　　有权机关要及时做出解释。行政处罚自由裁量的不确定性很大程度上是法律文义的模糊性，对此有权机关应及时作出解释，以指导基层监管执法。目前，这种解释主要表现为有权机关针对个案做的答复较多，但存在的问题是不够系统、不成体系，只是针对个案的指引，执法时难以查询。笔者认为，针对监管执法中集中出现的一些问题，有权机关应采取比较正式的解释形式，对个案的答复尽量做到体系化，以作为法律解释类文件供监管执法适用。

　　建立常态化的业务指导。目前，随着各地食品药品监管体制改革的调整，业务指导的常态化尚未建立，同一市区或者各县区的自由裁量尺度各异，执行同一部法律，结果却是各吹各的号、各唱各的调，严重影响行政执法的公平公正。解决这种执法裁量的不一致、不确定的方式，就是要加强业务指导，通过业务逐渐规范自由裁量尺度，统一裁量标准。此外，还应当建立常态的执法交流、执法检查机制。通过执法交流，有利于执法者相互探讨对法律的理解与适用，从而达到执法理念上融合、裁量上接近；通过执法检查可以查找问题，倒逼执法者增强法治意识，遵守法律规定，依法依规行使自由裁量权。

　　建立行政处罚自由裁量基准制度。要想确保自由裁量权的规范行使，必须将过大的自由裁量空间进行压缩，将不够明确的法律规定予以细化。怎样压缩执法者的自由裁量空间和明确法律条文含义呢？这就要建立行政处罚自由裁量基准制度，根据行政相对人的违法事实、情节、危害后果等要素综合判断，结合当地经济社会发展现状，在法律规定的幅度内对每一种违法行为细分若干等级，执法者只需查清违法事实，对号入座即可，避免留给执法者过大的自由裁量空间，最大程度地实现执法的公平公正。(作者单位：陕西省安康市食品药品稽查支队）

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