随着餐饮服务业的快速发展，饭店油烟、噪音污染影响周边住户生活的现象时有发生，部分受影响居民在向环境保护部门提出环保投诉的同时，对食品药品监管部门也提起违规发放《食品经营许可证》的复议或诉讼，要求食品药品监管部门撤销开设在居民住宅区域的餐饮店的《食品经营许可证》。《大气污染防治法》第八十一条规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”。据此，居民认为食品药品监管部门违反《大气污染防治法》和《食品经营许可管理办法》，为不符合条件的餐饮单位颁发了《食品经营许可证》。2016年，山西省阳泉市某小区业主向当地人民政府申请复议，认为辖区食品药品监管局违反《大气污染防治法》等规定，向两家饭店颁发《食品经营许可证》，要求被申请人撤销这两家饭店的《食品经营许可证》，并对申请人给予赔偿或补偿。

　　是否可行存争议

　　是否可以将《大气污染防治法》纳入食品经营许可的审查标准，对此，食品药品监管部门执法人员存在两种观点。

　　一种观点认为，在食品药品监管部门进行食品经营许可审批时，应当适用《大气污染防治法》，对于开设在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内的餐饮服务企业不予食品经营许可，理由是，食品经营许可的主要法律法规依据《食品经营许可管理办法》第十一条明确规定，申请食品经营许可应当符合下列条件：（一）具有与经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、销售、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；（二）具有与经营的食品品种、数量相适应的经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；（三）有专职或者兼职的食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度；（四）具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物；（五）法律、法规规定的其他条件。其中第五项就包含了《大气污染防治法》等其他相关法律法规。

　　另一种观点认为，食品药品监管部门进行食品经营许可审批时，只需适用新修订《食品安全法》《食品许可管理办法》等食品监管相关法律法规即可，不需要适用《大气污染防治法》。理由是，虽然《大气污染防治法》对餐饮服务项目做出了环保方面的禁止性要求，但是《大气污染防治法》的实施主体是环保行政主管部门，并未明确授权食品药品监管部门实施相应的规定。食品药品监管部门行使食品药品监管职能，必须有法律法规的授权。

　　行政职权须法定

　　笔者赞同第二种观点。食品药品监管部门作为执法部门，其职权的行使必须依据法律规定。食品药品监管部门依据新修订《食品安全法》《食品经营许可管理办法》等相关法律法规对食品经营许可申请进行审批，不允许且很难在食品经营许可审批中执行没有授权其实施的法律法规的规定。

　　笔者近期专门就“食品经营许可是否执行《大气污染防治法》”向国家食品安全监管部门进行咨询，得到的答复是：国家食品药品监管总局按照《食品安全法》第三十三条第一项至第四项规定的条件对食品经营许可条件进行了细化，细化的仅是食品安全条件，不涉及与食品安全无关的内容。《大气污染防治法》第八十一条规定，排放油烟的餐饮服务业经营者应当安装油烟净化设施并保持正常使用，或者采取其他油烟净化措施，使油烟达标排放，并防止对附近居民的正常生活环境造成污染。禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。此条款是从防治大气污染的角度进行的立法，与《食品安全法》解决的是不同的问题。该法第一百一十八条明确规定违反第八十一条的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门处罚。因此，食品药品监管部门是否按照此规定开展执法，取决于当地县级以上地方人民政府对于此项职能确定的监督管理部门是否为食品药品监管部门。

　　前文提到的阳泉市市民复议当地食品药品监管部门违规发放食品经营许可证的案件，阳泉市人民政府也作出了行政复议决定，认为该案涉及的两家饭店不存在法定的不予颁发《食品经营许可证》的情形，被申请人依据《食品安全法》《食品经营许可管理办法》等法律法规，向上述两家饭店颁发《食品经营许可证》的具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，符合法定程序。

　　为避免已取得《食品经营许可证》的餐饮服务业经营者违反《大气污染防治法》，影响周边居民生活，也为了更进一步促进餐饮业健康发展，笔者建议，各地可以出台贯彻《大气污染防治法》的具体实施意见，对餐饮经营场所的要求予以明确，或者在有关市场主体经营场所登记事项的规定中明确《大气污染防治法》第八十一条规定的场所禁止登记为餐饮业经营场所。（作者单位：安徽省黄山市食品药品监督管理局）

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