基本案情

2016年8月9日，国家总局发布《总局关于84批次防晒类化妆品实际检出防晒剂成分与产品批件及标识成分不符情况的通告》，载明甲公司生产的规格为40ml/盒、批号为APP0815DR的阳光防晒乳和规格为40ml/盒、批号为SMM0820FN的美白防晒乳在异地抽验时未检出防晒剂二苯酮-3，甲公司所在地乙食品药品监管局遂于次日依通告立案调查，并责令甲公司召回相关产品。

调查查明，甲公司系经核准从事化妆品生产经营的企业。2014年6月17日，甲公司生产批准文号为国妆特字G20100355、批号为APP0815DR的阳光防晒乳1175盒（不含留样2盒），以7.5元/盒进行销售,违法所得8812.5元；2015年6月12日，甲公司生产批准文号为国妆特字G20100548、批号为SMM0820FN的美白防晒乳2526盒（不含留样2盒），以7元/盒进行销售。调查中，甲公司声称涉案的美白防晒乳有150盒并未销售，其中，36盒作为样品展示，114盒作为会议礼包分发。案发后，甲公司召回涉案防晒乳349盒（美白防晒乳141盒，阳光防晒乳208盒），金额为2547元。

2016年8月22日，乙局依法向甲公司送达国家总局通告涉及的检验报告，甲公司对检验结果无异议。

案件认定与处理

乙局认为，甲公司生产经注册批准的特殊用途防晒化妆品，实际检出的防晒剂成分与产品批件及标识成分不符，应视为未获得批件的产品，违反了《化妆品卫生监督条例》（以下简称《条例》）第十条第一款“生产特殊用途的化妆品，必须经国务院卫生行政部门批准，取得批准文号后方可生产”的规定，属于《条例》第二十五条“生产未取得批准文号的特殊用途化妆品”的情形，应当给予相应的行政处罚。此外，甲公司同一性质的违法行为在一定期间内连续发生，具有主观故意，情节严重，依法应予以从重处罚。对于未获取价款的150盒美白防晒乳的定性，考虑到甲公司确需一定数量的实物作为样品进行展示，酌定36盒样品的货值金额252元不计入违法所得，但用于会议礼包分发的114盒（货值金额798元）美白防晒乳，鉴于被处罚人基于营销之目的，以会议礼包为名，实为变相销售违禁品，增加收入，依法认定为违法所得。被处罚人在案发后进行产品召回，涉及的费用支出及召回化妆品的货值金额不可冲抵违法所得，但可作为对其罚款的情节予以考量，酌予较低幅度从重处罚。据此，依据《条例》第二十五条的规定，处罚如下：一、没收美白防晒乳141盒、阳光防晒乳208盒；二、没收违法所得26242.5元；三、处违法所得4.2倍的罚款，共计110218.5元。

案件启示

在本案的处理过程中，办案人员从立法目的出发准确理解、适用法条，严谨认定事实，适当考量违法情节，最终作出了过罚相当的行政处罚。

准确理解，适用法条  当前，化妆品质量安全形势严峻，监管部门应当根据立法目的等准确理解、适用法律，用现行法律法规解决新问题。特殊用途化妆品的批准文号对应批准的生产配方，不按配方进行生产，无论是添加其他原料，还是减少应当投放的原料，均不符合《条例》第十条的规定。甲公司生产销售的防晒乳与批准配方不符，可谓假借生产批准文号产品之名，行生产不予批准的非法产品之实，为不按产品批件配方进行投料生产的行为，其实质是“生产未取得批准文号的特殊用途化妆品”。本案中，对甲公司按《条例》第二十五条的规定进行处罚是妥当的，符合立法本意，填补了监管漏洞，有效控制了风险。

审慎认定涉案产品同一性  实务中，对抽验样品不合格的查处主要有两种处理方式：一是直接进行同一性认定,并根据检验报告，查处载明的生产企业；二是提请标识的生产企业辨别确认产品是否为其生产，并视确认与否，再行决定对标识生产企业查处与否。

本案中，监管部门在核查甲公司生产经营情况后，直接进行同一性认定,不给甲公司规避处罚的可乘之机。之所以如此，主要基于以下考量：一是因甲公司经营活动不规范，票、账、货等凭据并不齐全，难以溯源并据此进行同一性认定；二是涉案标的物的包装材料并非甲公司自行生产，且未向监管部门备案，即使其不予确认，仍不能排除不合格产品由其生产的可能性；三是甲公司未就通告向国家总局提出异议，即使提出异议，在国家总局通告撤销前，理当依此进行查处。

区别认定违法所得  《条例》第二十五条的罚则是处以违法所得倍数的罚款。样品、礼品的金额是否计入违法所得较为关键，且在实务中争议较多。

本案中，执法人员考虑到作为样品展示的部分产品确实未流入市场，未到达消费者手中，对甲公司声称作为样品的防晒乳的金额不计入违法所得；但是，甲公司基于营销的目的，将不合格产品作为会议礼品进行分发，其实质是在明知产品不合格的情况下变相销售违禁品，且减少购买其他礼品的费用，而变相增加了收入。实务中，行政相对人为逃避或减少处罚，以各种理由变相减少违法所得的情形也并不少见。笔者认为，为有效遏制恶意减少违法所得的行为，体现行政处罚过罚相当的原则，将该部分产品的金额认定为违法所得更为妥当。

认定违法事实，考量违法情节  实务中，为从重或从轻处罚搜集情节，而无视违法事实本身，以致宽严失据的现象时有发生。本案在处理过程中对违法事实与情节的考量，值得肯定。本案的事实为甲公司分别于2014年6月17日和2015年6月12日生产美白防晒乳与阳光防晒乳，存在的问题均为未检出防晒剂二苯酮-3。而相隔一年生产同类但不同品种的防晒乳，不合格原因相同，甲公司明显存在主观故意，且其违法行为具有连续性，在确定处罚幅度时应予以考量，为从重处罚的情节。

召回产品金额不得冲抵违法所得  实务中，将召回产品的金额冲抵违法所得较为普遍。违法所得是基于销售而形成的。换言之，违法产品一旦交付，无论货款是否收到，违法所得数额便已确定。召回产品消除的只是负面影响，而不是违法所得。本案在处理召回问题上不盲从，遵循法律规则并平衡价值冲突，未将召回产品的金额冲抵违法所得，但作为酌定处罚情节进行了考量，对甲公司予以最低幅度的从重处罚，达到法律适用的平衡。

综上所述，查处化妆品生产、销售违法行为，应以控制化妆品质量安全风险为出发点，根据立法目的，审慎理解、适用相关法律规范，填补监管漏洞，惩处违法行为，提升行政处罚的公示公信力。唯此，树立化妆品质量安全理念，控制化妆品质量安全风险，才不致成为空话。

（作者单位：四川省成都市食品药品监督管理局）

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