当前，食品药品行政执法中“同案不同罚”的现象时有发生，这和虽有法可依、但无例可考有一定关系。面对执法实践中的这一问题，全国食品药品监管系统对建立完善食品药品案例指导制度进行了探索。今年8月，国家食品药品监管总局发布的《关于进一步加强食品药品案件查办工作的意见》指出：“加强案件查办审核指导……组织编写典型案例和案例指导，充分发挥典型案件的示范和指南作用。”本文拟在阐释指导案例的本质、拘束力的基础上，尝试对指导案例的独立价值进行分析。

       认清确立规则的本质

       我国的案例指导制度不同于英美法系国家的判例制度，即不是“法的创制”活动，更不同于以往的案例编纂制度，而是在现有制度框架下的制度创新。该制度一方面源于执法部门对规范行政裁量权的诉求，另一方面则基于对判例制度精髓的吸收借鉴。

       案例指导制度本质上是以案例为基础构建法律适用的规则，在赋予特定案例以明确的规则约束力的基础上，通过案例的比附，将类似规则适用于相同和类似案件。简言之，指导案例的本质是确立规则。只要该规则所依据情形与待决案件相似或者类似，原则上要参照指导案例进行处理，但不能简单地“依葫芦画瓢”，更不能借题发挥。追求“同案同罚”的关键不是“形似”而是“神似”，让案例指导助推公正执法。比如，某指导案例确立的证据采信规则与待决案件中关于证据采信的事实或者情况相同或类似，原则上就应当参照。

       正确理解“应当参照”

       正确定位食品药品指导案例的拘束力是适用指导案例的前提，也是其发挥功能与作用的必然要求。各地食品药品监管部门对行政执法指导案例的拘束力规定不同，有的规定“可以参考”，有的规定“应当参照”，有的是“可以参照”。《山东省食品药品监管指导性案例管理办法》明确：“全省各级食品药品监管部门履行监管职责时，应当以法律、法规、规章为依据。对违法事实、性质、情节、社会危害程度相当或相似案件，应当参照省局公布的指导性案例作出相近的执法决定。”笔者同意“应当参照”说。

       对“应当参照”可从以下四个层面理解。

       第一，“参照”意味着指导案例并非法律，不能作为直接执法的依据。行政机关的性质以及我国的成文法传统决定了行政机关的指导案例不可能成为执法依据，否则就是在自行立法，有违法治精神。

       第二，指导案例在效力上不同于一般的案例，行政机关执法时原则上应当参照指导案例作出处理。换言之，“应当参照”赋予了指导案例较强的拘束力，唯此才能确保指导案例起到约束行政执法行为的作用，进而实现规范行政执法、同案同处理的目的。

       第三，“参照”实际上还赋予了行政执法人员选择适用权，即其在指导案例是否与待处理案件具有相似性的判断上，具有一定的裁量空间。

       第四，参照指导案例是指参照指导案例确定的裁判规则或者价值精神。这里的“参照”，不是参照指导性案例的裁判结果，而是参照其精神实质。

       明确独立存在的价值

       食品药品指导案例一般是指已经发生法律效力，对办理类似案件在认定事实、证据采集、适用法律等方面具有普遍指导意义的案例。该类案例来源于一线执法实践，具有经验性、个案性的特征，具有弥补成文法的抽象性与一般性的特殊功能，因而具有独立存在的价值。笔者认为，其价值体现在以下三个方面。

       有助于规范食品药品行政执法行为  行政执法领域的指导案例均经过合法性和合理性审查，并且进行了适当的技术性修正，在内容上不限于案情和处理结果的介绍，而是对案件进行了更加充分的说理。例如，山东省局要求每一个指导案例包括标题、案情介绍、处理结果和案情评析等。案情评析应在事实认定、证据采信、法律适用、定性处理等方面进行详细说理和论证；存在不同意见的，应当将分歧意见列出，并列明作出执法决定的理由。由此可见，指导案例在内容和形式上的设计，对于规范行政执法的裁量权和增强说理性具有重要价值。一方面，指导案例确立了具体适用法律、处理案件的裁量规则，在遇到相同和类似案件时，食品药品监管部门适用指导案例的裁量规则，可以有效防止裁量权滥用；另一方面，指导案例是引导规范执法的“活教材”，促使食品药品监管部门在今后执法时注重说明理由，充分尊重行政相对人的知情权，提高执法行为的适当性和可接受性。

       有助于统一法律适用和裁量尺度  与法律规范相比，指导案例是针对具体个案作出的，使得执法人员在案件定性、法律依据选取和证据采信方面的裁量空间被极大压缩。如果由一定层级的机关发布指导案例，并明确对今后的案件具有约束作用，则可以有效规范和限制自由裁量权，确保同类案件的法律适用基本统一，裁量尺度基本相同，处理结果基本一致，从而实现执法的统一性，体现法治的公平正义以及法律的权威。

       有助于解决疑难案件  食品药品监管具有很强的专业性、复杂性，导致食品药品监管部门遇到疑难案件的几率较大。疑难案件具有较大的执法风险，稍有不慎，办案人员就会被追责。因此，找寻破解疑难案件的处理之道尤为关键。疑难案件的解决需要创造性地适用法律。在成文法体制下，行政指导案例所创制的是执法规则，用已决案例指导待决类似案件的处理，可以在“抽象到具体”的法律适用中，增加“具体到具体”的参照。指导案例往往来源于一线执法人员的执法智慧和治理经验，且处理得较为规范，蕴含着行政机关对不确定法律概念、法律规范本身具体适用等方面的技术性判断，无疑能够为今后处理相同或者类似案件提供有效的参考和支撑。

       食品药品案例指导制度在修正成文法的不确定性，为食品药品执法人员提供经验、裁量方法，引导执法人员理性执法、正当裁量等方面都将发挥独特的指导、借鉴作用。食品药品案例指导制度的规范建设任重而道远。

（作者单位：山东省潍坊市食品药品监管局）

（责任编辑：景淇）

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