最近，国家市场监管总局公布了《市场监管行政处罚案件违法所得认定办法 （征求意见稿）》（以下简称《认定办法》）向社会征求意见。该《认定办法》是为了与新《行政处罚法》第二十八条“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”相配套而拟定。国家市场监管总局在《认定办法》中明确提出药品监督管理部门的行政处罚案件违法所得认定适用本办法。

《认定办法》第五条提出：“生产经营活动中涉及的原材料或者商品的购进款项，视为必需支出。当事人提供相关票据、账册等证据能够证明与违法行为直接相关的其他支出，可以视为必需支出。”第六条则提出：“计算违法所得时，当事人有下列情形之一的，不予扣除本办法第五条规定的必需支出：……实施食品安全、药品安全、特种设备安全违法行为，严重危害公民生命健康和财产安全或者社会公共利益的。”对此第六条第三款，笔者建议删除，理由探讨如下：

首先，《认定办法》在第三条已提出，计算违法所得的基本方式是以当事人因实施违法行为所取得的全部款项扣除直接用于生产经营活动的必需支出为违法所得。第六条是对计算违法所得时扣除必需支出的若干例外情形。作为统一的计算口径和扣除方法，笔者认为在规则层面应当对不同的违法行为所涉领域一视同仁，即使有区别也应当针对具体的违法情节，比如《认定办法》中所列举的原材料来源不合法，以及拒绝、阻挠、干扰行政机关执法查处等等事由，而不是以违法行为所涉的不同领域进行划界。

其次，若将包括药品安全在内的三个专门领域的违法行为予以特殊对待，这将会导致市场监管系统整体执法过程中出现事实认定环节的不公平。法理上，所有行政违法行为抽象的法律属性是一样的，也就是行政违法性。而违法所得的存在正是违法行为所带来的事实后果，本次拟订《认定办法》之最终目的是统一计算方法和计算口径，还是为事实认定服务的，理当用同等的“刻度”来衡量事实。

如果在监管执法中必须要对严重的违法行为给予重处罚以起到以儆效尤的作用，那么在药品领域有《药品管理法》《疫苗管理法》等相应法律法规罚则来承担惩处的功能。另外，上述条款在三个例外领域的列举中并未列入医疗器械，这也将导致药品与医疗器械两处执法不平衡。

第三，《认定办法》第六条第（三）项还有一句话，即“严重危害公民生命健康和财产安全或者社会公共利益”，对违法行为的危害程度提出了危险性程度的要求。事实上，从事执法工作的人都清楚，界定危险性大小的实际操作是非常困难的，换言之，真正要解决行为危险性认定问题或许还要再制定一个“危害认定办法”用来配套。

综上，笔者认为，《认定办法》第六条第（三）项予以删除为妥。 （王涤非）

本文仅代表作者观点，不代表本站立场。

(责任编辑：陆悦)