最近公开征求意见的《中华人民共和国药品管理法实施条例（修订草案征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），在监管措施方面增加了许多内容。其中，针对无过错情形下发生的涉药违法行为设置的特别条款值得关注。

征求意见稿第一百六十九条提出：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当收缴其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；可以免除行政处罚。”该条款系对药品经营主体（既包括药品经营企业也包括医疗机构）在无主观过错的大前提下符合有关法定情形的给予免罚的处理。

上述条款是对新修订《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）有关处罚裁量原则的贯彻，即对 “当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”这一法律原则在药品监管立法中的具体化。

从“没收”到“收缴”

此次征求意见稿中关于免除处罚的要件、内容、定性，与现行《中华人民共和国药品管理法实施条例》（以下简称《实施条例》）相比修改很大，不同之处非常明显。现行《实施条例》第七十五条规定：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”

两者的区别在于：其一，现行《实施条例》仅可以免除“其他”行政处罚，指不罚款、不吊销证照等，实际执行效果为减去一个或若干个罚种，属于减轻处罚范畴；而征求意见稿明确可给予免罚，从法律意义上来讲是完全免除了行政处罚。其二，现行《实施条例》对涉案违法药品处置用的是“没收”一词，按《行政处罚法》所给出的法律定义，“没收”应属行政处罚的一个种类，无论是没收违法所得还是非法财物，且修订前后的《行政处罚法》在此定义上保持了一致。本次征求意见稿中，特别使用了“收缴”来替代现行《实施条例》中的“没收”，法规起草部门也正是出于非行政处罚的定性考虑。其三，结合征求意见稿第一百六十八条第二款“当事人有证据足以证明已经完全履行职责、没有主观过错，没有造成危害后果或者危害后果显著轻微的，不予行政处罚”的表述，显然一般性的无过错行为是完全免于行政处罚的，无须承担其他义务。但是由于假药、劣药这种特殊商品所潜在的危害性，使得法律必须规定将其从流通领域强制退出，以确保人民群众用药安全，因此征求意见稿第一百六十九条中又对违法药品规定予以“收缴”，给无过错行为主体设置了义务。除违法产品之外，又基于“任何人不得从其违法中获益”的原则，对上述因无过错行为产生的违法所得亦进行“收缴”。

征求意见稿采用了“收缴”涉案假药、劣药以及违法所得的新表述，对如何进行免除行政处罚的操作规定得更加清晰，可以归纳为：在符合主、客观两大条件的情形下，授权药品监管行政机关对经营主体免于行政处罚，最终决定权交由行政机关裁量。同时，这一条款也与《医疗器械监督管理条例》等的无过错免罚条款一致。因此，笔者的理解是，征求意见稿并未将“收缴”归入行政处罚种类，其变化的核心是不再采取行政处罚的手段去处置违法药品。

“收缴”性质的争议与理解

当前，法律理论与实务界对“收缴”的性质仍存有很大争议（注：收缴不属于行政强制措施已得到公认，本文不再赘述）。有观点认为，“收缴”属于行政处罚的类别，名称并未改变行政行为的实质。例如，中央党校（国家行政学院）教授胡建淼在“收缴非法财物是否属于行政处罚”的问答中指出：虽然现实中公安机关依《治安管理处罚法》将“收缴”和“追缴”这两种行政措施作为非处罚来执行，但《行政处罚法》并没有将上述的“收缴”和“追缴”作为“行政征缴”行为，而是作为行政处罚行为对待。《行政处罚法》第九条第（二）项中的“没收非法财物”已包含了《治安管理处罚法》第十一条第一款规定的“收缴”内容；同时“没收违法所得”已包含了《治安管理处罚法》的“追缴”内容。他的结论是“收缴”和“追缴”都属行政处罚，只是“没收”类型的另一种表达方式而已。

与此相反，认为“收缴”不属于行政处罚的理由，主要是从行政行为之目的和效果来分析。有观点认为：无过错行为免罚，是由于主观方面的原因否定了其可罚性，若在免于处罚的决定之后再没收违法产品或违法所得，则与免罚法条相矛盾。又有观点进一步认为：无过错行为所涉及的产品若存在违法的话，应当视其为意外事件而非违法行为，不应受到行政处罚，收缴的目的是控制风险。

笔者认为，抽象来看，“收缴”是一种“回转”程序，是将某一特定法律关系恢复到原先的状态，例如把假药、劣药从经营者处解除占有，理由是在发生经营行为之前该药品并不被经营者占有。从效用来看，这种“收缴”是必须的，是无过错行为免罚的场合下为保障用药者安全的应有之意，是无法绕过的行政处置过程，可以看作是特殊产品免罚的附随义务。因此，征求意见稿将“收缴”排除在行政处罚种类之外，彰显了药品领域实施人性化监管以及执法宽严相济的理念，其积极意义值得肯定。

当然，前文论述的“解除”也好、“回转”也好，均是具有强制力的，剥夺了产品的所有权（违法所得亦然）。显然，实施“收缴”的行政措施影响到相对人的权利义务，与相对人有法律上的利害关系。因此，如该条款在法规最终稿中得以保留，笔者建议药品监管部门通过后续的执法指南、执法文书范本进一步明确其操作方式，确保新规落到实处。

（江苏省镇江市市场监管局 王涤非）

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