案情

2020年1月，李某向A省药监局举报称，B制药厂长期使用非法原材料麝香草酚制造消炎镇痛膏。B药厂使用的原料药麝香草酚无注册批件，也未通过药用辅料/原料与制剂的关联审批，其来源厂家也并非具有法定资质的麝香草酚原料药生产厂家。

李某认为，B药厂上述行为违反了《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）（2015年修订）第十一条“生产药品所需的原料、辅料，必须符合药用要求”，符合第四十八条“使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的”按假药论处的情形；也违反了《药品管理法》（2019年修订）第四十五条“生产药品所需的原料、辅料，应当符合药用要求、药品生产质量管理规范的有关要求”以及第九十八条第四款“禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品”的规定，符合第九十八条第二款第（一）项“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”为假药的情形。故该制药厂行为已经涉嫌生产制造假药。

接到举报后，A省药监局组织相关业务处室对举报情况进行调查研究，向李某出具了举报处理告知书。告知书称，B药厂所生产的消炎镇痛膏自注册生产上市以来一直使用广州百花香料有限公司（以下简称百花公司）生产的麝香草酚，且B药厂多年来均按照《中华人民共和国药典》（以下简称《中国药典》）标准对所使用的麝香草酚进行检验，检验结果均表明其所使用的麝香草酚符合药用要求；未查询到国家药监局对此前已批准采用无药品批准文号原辅料生产的制剂有明确的处置意见。

李某不服，向国家药监局提出行政复议申请。国家药监局认为A省药监局作出举报处理告知书时认定事实不清、证据不足，要求A省药监局对举报重新作出处理。A省药监局收到行政复议决定后，补充了消炎镇痛膏历年的批准文件、注册文件、购进票据、第三方检验报告等证据，以及通过专家研讨得出的麝香草酚为辅料的结论，进而仍认为涉案药企生产的消炎镇痛膏并无违法之处。李某对此处理结果不服，再次申请行政复议。此次行政复议国家药监局支持A省药监局的决定。

穷尽行政救济手段后，李某提起了行政诉讼。一审北京市西城区人民法院所作的（2022）京0102行初50号行政判决支持了国家药监局与A省药监局的意见，驳回了李某的诉讼请求；二审北京市第二中级人民法院所作的（2022）京02行终1188号行政判决维持原判。

分歧

本案中，关于B药厂用麝香草酚生产消炎镇痛膏是否合法的问题，关键在于以下两点分歧。

第一，麝香草酚是涉案产品消炎镇痛膏的原料还是辅料？

将麝香草酚在消炎镇痛膏中的成分作用界定为原料药还是药用辅料，关系到B药厂是否涉嫌生产制造假药。

原《药品注册管理办法》第二十五条规定，单独申请注册药物制剂的，研究用原料药必须具有药品批准文号、进口药品注册证或者医药产品注册证，如没有则必须经国家药品监管部门批准。但涉案产品消炎镇痛膏于2015年4月9日进行再注册时，为B药厂提供麝香草酚原料的广州百花香料有限公司不具备药品生产许可证，所生产的麝香草酚也没有取得药品批准文号。

李某提供的证据“截至2022年1月16日的国家药监局药品审评中心药用辅料登记截图及原料药登记截图”亦显示，B药厂购买使用的麝香草酚既无注册批件也未通过药用辅料/原料与制剂的关联审批。但根据国家药监部门的相关规定，国家药监部门自2016年8月后已不再受理并核发药用辅料的注册批准证明文件，且明确在已上市药品中历史沿用的其他符合药用要求的药用辅料可继续在原药品中沿用，相关药用辅料无需取得注册批准证明文件或进行关联审评、审批登记。符合此规定需满足两个条件：一是该麝香草酚成分为辅料；二是该成分符合药用要求。因此，涉案产品消炎镇痛膏中历史沿用的成分麝香草酚若定位为辅料且符合药用标准，就无需取得注册批准证明文件或进行关联审评、审批登记，该消炎镇痛膏也就可以避免被认定为假药。

李某主张麝香草酚在消炎镇痛膏中为药用原料，依据主要有两点：一是根据消炎镇痛膏所依据的执行标准——《中华人民共和国卫生部药品标准中药成方制剂第八册》（WS3-B-1614-93）的规定，消炎镇痛膏的处方为薄荷脑120g、樟脑60g、水杨酸甲酯50g、盐酸苯海拉明20g、冰片80g、颠茄流浸膏70g、麝香草脑30g。二是涉案消炎镇痛膏说明书亦标明“【成份】薄荷脑、樟脑、水杨酸甲酯、盐酸苯海拉明、冰片、颠茄流浸膏、麝香草脑；辅料为：橡胶、黄凡士林、羊毛脂、氧化锌、脂松香、轻质液状石腊、香精。”其中，麝香草脑（麝香草酚）位于与“辅料”区分的“成份”内，事实上区分于药用辅料，因此显然B药厂本身就将麝香草酚列为原料药。

A省药监局则认为，涉案产品所用麝香草酚为药用辅料。原因如下：

一是A省药监局在2020年11月12日组织了有关医学、药学方面的专家，对麝香草酚在消炎镇痛膏中的作用进行专题研究，并结合临床使用经验，对消炎镇痛膏进行处方分析，结论为麝香草酚为非活性成分，生产方仅是利用其类似麝香的特殊香味作为调香剂，矫正外用膏剂的不良气味。现行《中国药典》中虽有麝香草酚有“抑菌”作用的描述，但麝香草酚在消炎镇痛膏的硬膏剂中只起到香料的作用。

二是涉案消炎镇痛膏所用麝香草酚最初的执行标准为1963年版《中国药典》以及《卫生部颁标准化学药品及制剂第一册》（WS1-32-82-89），早期的药典及部颁标准中并没有原辅料的划分，直到2015年版《中国药典》四部，才将麝香草酚明确列入“药用辅料”类别。现行2020年版《中国药典》中更是明确规定麝香草酚类别为药用辅料、抑菌剂等。

三是涉案消炎镇痛膏的说明书符合规定。涉案消炎镇痛膏说明书系在涉案产品执行标准基础上制定，需保持说明书与执行标准文本的一致性，而鉴于涉案产品执行标准颁布时间久远，其文本表述及撰文规范性与当前药品监管存在一定差异，麝香草酚在涉案产品说明书中具体列明位置并不能否认前述关于麝香草酚在涉案产品中作用的认定。

综上，A省药监局认为，根据《中国药典》麝香草酚类别划定以及专家对消炎镇痛膏的处方及临床使用情况分析，麝香草酚在消炎镇痛膏中作用的定位为辅料，而不是主要疗效药味，前述香料厂生产的麝香草酚如能达到药用标准，则可以当作香料辅料使用；而对历史沿用的符合药用要求的药用辅料，可继续沿用，相关药用辅料无需取得注册批准文件或进行关联审批登记。

第二，消炎镇痛膏所用的麝香草酚是否符合药用标准？

A省药监局主张该麝香草酚符合药用标准。理由是根据对B药厂提供的麝香草酚购货发票以及供应商审计报告调查，B药厂所产消炎镇痛膏自注册以来一直使用百花公司生产的麝香草酚/麝香草脑生产消炎镇痛膏。经对B药厂提供的2015—2019年购进使用麝香草酚的相关检验报告（注：检验报告最早可溯时间为1986年的《原料化验报告单》，检验标准为1963年版《中国药典》和B药厂制定的内控质量标准《麝香草酚质量标准及检验标准操作规程》）的调查，B药厂多年来均按照《中国药典》或部颁标准对所使用的百花公司生产的麝香草酚进行检验，检验结果均表明其所使用的麝香草酚符合药用要求。2020年4月，B药厂再次委托A省药品检验机构按照2015年版《中国药典》四部标准对其所使用的麝香草酚进行检验，检验结果符合2015年版《中国药典》四部标准规定。

但李某认为，A省药监局所主张的“该企业多年来均按照《中国药典》标准对所用的麝香草酚进行检验和质量控制，检验结果表明其所使用的麝香草酚符合药用要求”，明显违反了《中国药典》凡例总则“任何违反GMP未经批准添加物质所生产的药品，即使符合《中国药典》或按照《中国药典》没有检出其添加物质或相关杂质，亦不能认为其符合规定”的规定。药品生产质量管理规范明确了药品生产管理和质量控制的基本要求，药品质量符合药用要求是按照药品GMP要求生产出来而不是检验出来的，否则市场上众多的化工厂生产的号称符合国外药典（有些可能高于国标）的原料药化验合格即可使用。以企业自行检验结果作为判断标准，实质是背离了药品监管的基本理念。

评析&启示

此案件经过两次行政复议与一审二审，一审二审均驳回了李某的诉讼请求。对药企、执法部门有以下启示。

一、药企应认真践行合规至上的理念。

一是注意企业合规痕迹管理。在证明涉B药厂使用麝香草酚生产消炎镇痛膏符合药用要求时，其重要的证据为B药厂提供的2015—2019年对购进使用百花公司生产的麝香草酚的相关检验报告，证明了B药厂多年来均按照《中国药典》或部颁标准对所使用的麝香草酚进行检验，检验结果均表明其所使用的麝香草酚符合药用要求。说明企业关键合规痕迹的管理在解决纠纷、化解法律风险时具有重要作用。

二是及时履行辅料合规相关义务。原国家食品药品监督管理总局2016年发布的《关于药包材药用辅料与药品关联审评审批有关事项的公告》规定：2016年8月10日起，药包材、药用辅料应按程序与药品注册申请关联申报和审评审批，各级药品监管部门不再单独受理药包材、药用辅料注册申请，不再单独核发相关注册批准证明文件。已批准的药包材、药用辅料，其批准证明文件在效期内继续有效；有效期届满后，可继续在原药品中使用。在已上市药品中历史沿用的其他符合药用要求的药用辅料，可继续在原药品中沿用；但用于其他药品的药物临床试验申请或生产申请时，应按公告要求报送相关资料。

确保所使用药用辅料符合药用要求，既是辅料生产厂家的义务，亦是利用该辅料进行生产的制药企业的一项重要义务。本案中，李某对B药厂的举报之所以没有得到药监部门、法院支持，是因为B药厂所使用的麝香草酚质量符合《中国药典》的相关规定。

三是及时学习法律法规新规，及时更新药品执行标准、产品说明书。企业在生产过程中可能存在标准库信息不完善、标准获取困难等问题，容易出现新旧药典版本误用、增补本及修订标准执行滞后、说明书中标注执行标准不完整不规范、试行标准转正不及时等现象，易让“职业打假人”有空可钻。为了避免此类风险，企业内部必须建立长期有效机制，及时知悉标准变化，变更企业产品执行标准以及说明书，审查广告等内容是否合规，并及时监督执行情况。

二、邀请专家论证，保障行政执法质量。

邀请专家参与论证的初始目的是促进行政决定的科学化。政府部门通过吸纳专家学者的参与，可以提高决策的理性程度，同时提升行政决定的认可度，这是政府部门破解在某些信息上的不完整性、知识上的不完备性、行政处罚决定上的封闭性的一种很好的方式，是践行合理行政原则的体现。合理行政原则就是要求行政主体在作出行政行为时，既要按照法律、法规、规章的规定进行考量，还要契合该法律法规所期望达到的立法目的和立法精神，符合公平正义的法治目的。此次A省药监局遇到棘手的难题时，也正是采用了此种方法协助解决。

此案中B药厂所产消炎镇痛膏的执行标准为《中华人民共和国卫生部药品标准中药成方制剂第八册》（WS3-B-1614-93），该标准中的“消炎镇痛膏”当中注明麝香草脑属于“处方”。但A省药监局认为消炎镇痛膏药品标准颁布时间久远，某一种成分是原料药还是辅料不能单看其执行标准，更要结合其具体在药品中发挥的作用。为佐证其观点，A省药监局组织了一场专家研讨会。不过笔者认为，A省药监局此次研讨会在程序上还有不够完善的地方。例如：研讨会由A省药监局单独组织，实际出具意见的专家仅有3名，另外7名都是A省药监局的相关人员，可见该专题研讨会没有让原告参与，其公开性、公允性便打了折扣。相关监管部门在采取专家论证等方式作出对行政相对人权益产生实质性影响的行政行为时，应当遵循比例原则合理行政，在实现行政目标的同时兼顾相对权益人的保护。此处，举报人的举报得到公平合理的处理也是其权益的一种重要体现。为了履行比例原则，行政机关应当听取不同的意见，在程序上做到更加公平、正当。

另外值得商榷的是，在判断某一物质在特定药品中所发挥的作用时，专家意见、专题研讨是对现有法律、现有规范的一种补充，当其与现有法律、规范相左时，A省药监局采纳与现有药品标准完全不相符的专家结论，是否有利用专家研讨会对现有规范进行否定和架空之嫌。

此处涉及到了合理行政原则和合法行政原则的关系处理问题。合法行政是行政法的首要核心原则，要求行政主体在作出行政行为时需严格遵守宪法、法律法规、自治条例和单行条例等，不得拥有行政法规范以外的特殊权力。合法性原则既包括实体法的合法也包括程序法的合法。而合理行政是实质行政法治的内在要求，更注重实际效果上的公平正义。在具体的行政活动中，既要合法行政又要合理行政。邀请专家参与论证是“科学合理行政”要求下，为保证自由裁量权正当行使的一项权宜之计，以使政府部门更为恰当地依法行政。药监部门制定药品标准是其法定职责所在，若认为标准不科学，不能过分依赖通过“专家研讨会”来解决，而是应该通过立法程序或内部制定规则的程序形成文件，以更为规范的文件为依据来依法改造。

三、药品监管要立足药品标准。

做好药品监管工作要抓住药品标准这个核心。药品标准关乎民众的健康安全，也关乎行业的健康发展。做好药品标准的相关工作，一要加快药品标准信息化建设，谋划好药品标准的制修订工作，加快药品试行标准的转正审批；二要强化药典委员会专家委员管理，优化药品标准制修订的相关程序和制度；三要建立药品标准的更新和动态调整机制。

药监部门应当加强对药品标准执行的监督力度，提高检验人员的综合素质，建立健全科学的药品标准管理机制，完善药品标准执行的问责制度，对于不按要求或者整改不到位的企业应进行相应惩罚。在审评审批、行政执法、监督抽查等工作中，规范自身管理，只有不断加强药品标准执行的监管力度，才能更好地保证药品的质量。

此外，药监部门还应当强化依法行政的意识。在全面推进依法治国的当下，建议药品监管部门更加及时地修改不合时宜的药品标准以及相关规定，减少类似案件中不同标准互相抵牾，举报人和监管部门“掐架”的情况出现，从而更好地保障药品安全，维护人民群众健康权益。

（ 北京中医药大学法律系 何东森 邓勇）

本文属学术性探讨，除法律法规明确规定外，不作为执法依据。 

(责任编辑：陆悦)