案情

　　日前，上海市某区市场监管局执法人员于上海A门诊部有限公司（以下简称当事人）内现场查见40支批号为162的“KELO〃COTE”牌硅凝胶表面未贴有防伪标识且无任何中文标识，当事人无法提供该批次产品的相关进货记录以及供应商和产品资质证明，该硅凝胶系从不具有资质的经营企业购进的医疗器械。当事人在对于上述40支批号为162的“KELO〃COTE”牌硅凝胶的来源以及资质均未查验的情况下，对该批产品进行销售，并未建立并执行相应的医疗器械进货查验记录制度。

　　上海市某区市场监管局就该案作出行政处罚决定，对当事人作出处罚如下：警告；罚款人民币壹万陆仟元整。

　　分析

　　本案中的当事人存在两项违法行为，即：第一，从不具有资质的经营企业购买医疗器械；第二，未建立并执行相应的医疗器械进货查验记录制度。

　　当事人从来源、资质不明确的企业购进医疗器械的行为违反了《医疗器械经营监督管理办法》第三十三条第一款“医疗器械经营企业应当从具有资质的生产企业或者经营企业购进医疗器械”。当事人未确认产品来源资质的情况下即进行销售的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第三十二条第一款“医疗器械经营企业、使用单位购进医疗器械，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度”。

　　依据《医疗器械监督管理条例》第六十八条第一款第（二）项“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门和卫生计生主管部门依据各自职责责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证：……（二）医疗器械经营企业、使用单位未依照本条例规定建立并执行医疗器械进货查验记录制度的”之规定，可责令立即改正，并作出“警告”的行政处罚。依据《医疗器械经营监督管理办法》第五十四条第一款第（四）项“有下列情形之一的，由县级以上食品药品监督管理部门责令改正，处1万元以上3万元以下罚款：……（四）医疗器械经营企业从不具有资质的生产、经营企业购进医疗器械的”之规定，可责令立即改正，并作出相应数额罚款的行政处罚。

　　对于上述当事人实施的两项违法行为，应该如何处罚呢？

　　在行政执法过程中，经常会出现一个案子中行政相对人存在多种违法行为的情况。这类似《刑法》中“数罪并罚”的情形，但刑事法律关系和行政法律关系是两种完全不同的法律关系，不能完全照搬适用。我国《行政处罚法》对于合并处罚没有明确的具体规定，仅在一些行政法规及相关规定中有所规定，例如《安全生产违法行为行政处罚办法》第五十二条规定，生产经营单位及其有关人员触犯不同的法律规定，有两个以上应当给予行政处罚的安全生产违法行为的，安全监管监察部门应当适用不同的法律规定，分别裁量，合并处罚；《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十八条规定，一人有两种以上违法行为的，分别决定，合并执行，可以制作一份决定书，分别写明对每种违法行为的处理内容和合并执行的内容；《食品卫生行政处罚办法》第五条规定，在同一违反《食品卫生法》的案件中，有两种以上应当给予行政处罚的违法行为时，卫生行政部门应当分别裁量，合并处罚。

　　根据法理及相关实践，适用合并处罚一般需满足以下四个条件：必须是同一行政相对人；必须存在两种或以上违法行为；必须在一定的行政法律关系中；必须由有管辖权的行政机关实施。

　　对多个违法行为如何正确地运用合并处罚，在行政执法实践中，一般遵循四个原则。

　　吸收原则。指将两种以上应当处罚的违法行为分别定性裁量，然后选择相同罚种中最重的一项罚项执行处罚，其余较轻的罚项被吸收而不予执行。如《医疗器械监督管理条例》规定的同为行为罚的罚种中，既有最重的吊销许可证，也有稍次的责令停产停业。在同时存在上述两种处罚的违法行为时，只需执行吊销许可证的行政处罚，责令停产停业的罚项被吸收，不需执行也无需再执行。

　　限制加重并罚。这是在执行财产罚中的罚款时所采用最多的一种并罚方法。原卫生部于1998年曾在向原安徽省卫生厅《关于对数种违法行为实施行政处罚问题的批复》中规定，“在对数种违法行为分别采取罚款的行政处罚时，其罚款金额应在各单项罚款额中最高单项罚款额以上、各单项罚款额之和以下（以上、以下含本数）的幅度内确定”。

　　并科处罚。并科处罚在行政执法实践中也比较常见，即在数种违法行为需给予不同罚种的行政处罚（既不能吸收，又不能限制加重）时，分别裁量后，并列给予行政处罚。

　　混合原则。即存在数种违法行为，分别裁量后，需执行上述两种以上（含两种）合并处罚的情况。

　　在上述案件中，运用上述合并处罚的处罚原则，上海市某区市场监管局对于当事人从来源、资质不明确的企业购进医疗器械的行为，依据《医疗器械经营监督管理办法》第五十四条第一款第（四）项规定，责令立即改正并罚款人民币壹万陆仟元整。对于当事人未建立并执行相应的医疗器械进货查验记录制度的行为，依据《医疗器械监督管理条例》第六十八条第一款第（二）项规定，责令立即改正，并作出警告。

　　建议

　　由于我国《行政处罚法》对于多种违法行为如何处罚缺乏明确的规定，导致此类案件在行政执法过程中无法可依，各地监管部门对于此类案件的处罚标准不一，势必影响行政执法机关具体行政行为的公信力。为达到执法尺度统一，不再出现同类案件处罚各异的情形，建议立法机关早日将该问题形成法律条文，完善我国的行政处罚法律体系。（刘伟 北京雍文律师事务所）

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(责任编辑：李硕)